祝某某与于某某离婚纠纷民事二审判决书
审理经过
上诉人祝某某因与被上诉人于某某离婚纠纷一案，不服吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院（2015）前民初字第2706号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人祝某某及其委托代理人李*，被上诉人于某某及其委托代理人尤金林*参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告诉称
一审原告于某某诉称：我与祝某某于2006年4月12日登记结婚，婚后生育一男孩祝*（现年9岁）。婚初感情尚可，后经常因琐事口角，祝某某经常动手打我，还经常不回家，有外遇，夫妻感情确已破裂。我于2014年9月起诉到法院要求离婚，因为祝某某拒不到庭参加诉讼，法院判决不准离婚。现双方已分居近一年，认为无和好可能，要求与祝某某离婚。双方于2010年4月份共同购置楼房一处，建筑面积71.39平方米，该楼房的首付62000元是我父亲于海交的。之后由我和祝某某一起还贷款，自2014年11份起一直由我偿还房贷，截至现在一共对此房投入169200元。我要求抚养婚生子祝*由我抚养，房子归我所有，同意给付祝某某房屋折价款。要求祝某某每月给付子女抚养费1000元。债务97200元（是我借我父亲于海的钱，都用于楼房的首付及还贷），我和祝某某共同偿还。
一审被告辩称
一审被告祝某某辩称：我不同意离婚，于某某所述房子的情况属实，没有债务。
一审法院查明
一审法院查明：于某某与祝某某于2006年4月12日登记结婚，婚后生育一男孩祝*（现年9岁）。婚初感情尚可，后经常因琐事口角，于某某认为夫妻感情确已破裂。于某某于2014年9月起诉到前*法院要求离婚，前郭县人民法院（2014）前民初字第3223号判决书判决不准离婚。现于某某认为无和好可能，要求与祝某某离婚。双方于2010年4月份共同购置楼房一处，建筑面积71.39平方米，位于前郭县育才街鑫宇祥和苑10号楼4单元402室。该楼房是按揭贷款所购，因于某某与祝某某均非财政开支人员，购房时是以祝某某的亲属张*（及其丈夫刘*）的名义所购及贷款。截止庭审时，此房的首付及偿还银行贷款合计169200元。婚生子祝*称其父母感情不好，愿意随母亲一起生活。
一审法院认为
一审法院认为：本案争议焦点系于某某与祝某某的感情是否却已破裂，案件所涉房屋所有权的归属。于某某与祝某某之间为离婚纠纷，于某某本次起诉为再次要求与祝某某离婚，婚生子祝*亦能证实二人的感情不好。于某某坚持离婚，表明双方已无和好可能，可视为夫妻感情确已破裂。对于某某的离婚请求予以支持。婚生子祝*已明确表示愿意同于某某一起生活。对于某某要求抚养婚生子祝*的请求予以支持。双方以张科研名义所购楼房，因于某某与祝某某尚未对该房取得所有权，最*法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十一条规定：“离婚时对双方尚未取得所有权或尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。”根据于某某抚养孩子及其一直在偿还楼房贷款的情况，房屋应由于某某使用为宜。于某某所诉借其父亲于海的钱，均投入上述房屋，应待房屋权属确定时一并解决，本离婚纠纷中不予处理。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条最*法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十一条的规定，判决：一、准予于某某与祝某某离婚；二、婚生子祝*由于某某抚养，祝某某每月给付子女抚养费1000元，至祝*年满十八周岁止；三、位于前郭县育才街鑫宇祥和苑10号楼4单元402室住宅楼归于某某使用；四、个人衣物归个人所有。案件受理费300元，本院减半收取150元，由于某某承担75元，祝某某承担75元；剩余150元，退还给于某某。
上诉人诉称
上诉人祝某某二审上诉称：1.一审判决程序违法；2.抚养费过高，婚生子祝*应由祝某某抚养；3.房屋产权不明，存在争议，不应将房屋使用权判归于某某；4.购房款存在争议。请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人辩称
被上诉人于某某二审答辩称：1.一审判决程序合法；2.抚养费1000元符合子女现在实际花销，且婚生子应由于某某抚养，符合孩子意愿，且有利于孩子成长；3.一审法院已经查清楼房是双方当事人借用祝某某姐姐的名字购买的，房屋首付款6.2万元是于某某父亲所付；4.购房款不存在争议。请求二审法院维持原判。
本院查明
经本院二审审理查明：祝某某现以驾驶出租车为业，其称月收入为2000余元，愿每月给付抚养费300至500元。
经本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为
本院认为：1.关于祝*应由谁抚养及抚养费问题。在一审审理中，祝*出庭表示愿随于某某共同生活，且在于某某与祝某某分居后，祝*一直随于某某生活。一审法院根据利于子女健康成长的原则，判决祝*由于某某抚养并无不当，应予维持。祝某某虽上诉称祝*应由其抚养，但并未提供由其抚养对祝*更为有利的证据，故对于该上诉请求，不予支持。《最*法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条第一款、第二款规定：“子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的20%至30%的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的50%。”本案在二审审理中，祝某某称其以驾驶出租车为业，每月收入为2000余元。于某某虽对祝某某的收入数额予以否认，但并未提供证据证明祝某某的实际收入数额。根据上述司法解释的规定，一审判决祝某某每月给付抚养费1000元过高，应予调整，应以每月给付700元为宜。2.关于本案所争议的房屋问题。本案中，祝某某与于某某均承认其二人所购买的位于前郭县前郭镇鑫宇祥和苑第10幢4单元402室的房屋系借用案外人张*名义所购买，并以张*和刘*二人名义办理了房屋按揭贷款。但在本案中处理该房屋，应以对该房屋的所有权作出确认为前提。双方当事人在不能提供该房屋产权证照或已生效的人民法院确权裁判文书等相关证据的情况下，在离婚案件中暂不能分割该房屋，亦不宜对该房屋的使用情况予以确认。另外，在本案诉讼中，于某某并未提出使用该房屋的诉讼请求。故一审判决由于某某对争议房屋进行使用不当，应予撤销。3.关于购房款问题。在二审审理中，于某某提供了已生效的前郭县人民法院（2015）前民初字第3593号民事判决。在该判决书中，前郭县人民法院确认于某某和祝某某因交纳房屋首付款及偿还该房屋贷款共向于*（于某某父亲）借款9.72万元，并判决该款由于某某和祝某某偿还。因此，关于购房款问题，已有生效法律文书予以确认。对于祝某某提出的购房款存在争议的上诉理由，不予支持。综上，根据《最*法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
二审裁判结果
一、维持吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院（2015）前民初字第2706号民事判决第一项、第四项，即“准予于某某与祝某某离婚；个人衣物归个人所有。”
二、撤销吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院（2015）前民初字第2706号民事判决第二项、第三项，即“婚生子祝鑫林由于某某抚养，祝某某每月给付子女抚养费1000元，至祝鑫林年满十八周岁止；位于前郭县育才街鑫宇祥和苑10号楼4单元402室住宅楼归于某某使用。”
三、祝*由于某某抚养，祝某某每月给付抚养费700元至祝*十八周岁止。
四、驳回于某某的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费共450元，由祝某某、于某某各负担225元。
本判决为终审判决。
裁判日期
二〇一五年十月十八日
