董**与明某某离婚纠纷二审民事判决书
审理经过
上诉人董*甲因与被上诉人明某某离婚纠纷一案，不服四川省会东县人民法院（2015）东民初字第766号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员马*担任审判长，审判员李*、代理审判员冯*参加的合议庭，于2015年10月30日审理了本案。书记员**担任法庭记录。上诉人董*甲及其委托代理人钱某某到庭参加了诉讼，被上诉人明某某经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院查明
原审法院经审理查明：原、被告于1997年3月14日在会东镇人民政府登记结婚。1998年12月8日生育长子董*，2005年3月22日生育长女董*。2014年7月17日晚22时许，原、被告发生矛盾，被告明某某用小刀杀伤原告。会东县人民法院判处明某某犯故意伤害罪承担相应的刑事法律责任。2015年5月8日，原告诉至法院，请求判令：1、原、被告离婚；2、子女董*、董*随原告生活，抚养费自行承担；3、分割夫妻共同财产，承担夫妻共同债务。4、本案诉讼费由被告承担。
夫妻共同财产有：原、被告双方居住的位于会东县城三鑫路南段21号（原为会东县顺河街，行政区划为会东县杉松村2组），前后共有两幢，临街一幢于双方婚后办理相关行政审批手续，并于1999年12月11日办理了产权证。后面一幢经核实（经现场勘查并录像），未办理相关修建及产权手续，无法认定其合法性，原审法院对未办理相关行政手续及产权登记的此幢房屋在本案中不予处理。还有其他夫妻共同财产：川WB9206的士车1辆、冰箱1台、电视机1台。原告提出双方有夫妻共同债务68万，用于经营沙厂（原告述称享有位于会东县小岔河乡沙拉河村的东**任公司25%的股份）。经证人出庭作证：原告向**、董*、董*己共借款43万，同时三个证人证实被告明某某对此不知情。因此对原告此诉称中的债务不予认定为夫妻共同债务，对原告享有的沙厂股份不予认定为夫妻共同财产。
一审法院认为
原审法院认为：原、被告在2014年7月17日发生矛盾，被告用小刀将原告杀伤构成故意伤害罪，可以认定原、被告夫妻感情破裂，故本院对原告要求与被告离婚的诉讼请求予以支持。关于子女抚养问题，因双方共有一儿一女，一个抚养一个较合情理。考虑长子董*年纪稍长（现年16岁），生活已基本能自理，随原告董*甲生活为宜。长女董*丙（现年10岁）年龄较小，随被*某某生活，由明某某予以生活上的照顾为宜。因董*比董*丙年长。原、被告对董*与董*丙应承担的抚养费相互折抵后，原告董*甲自2016年12月（董*已年满18周岁）起每月承担董*丙抚养费的一半（2014年度四川城镇居民人均消费性支出18，027元标准计算）。关于夫妻共同财产部分：位于位于会东镇三鑫路南段21号两楼一底房屋一幢，川WB9206的士车1辆、冰箱1台、电视机1台。因*某某无经济来源，原审法院认为房屋中一楼门面归明某某所有，所获取租金作为其生活来源的保障比较合理。二、三楼房屋（共7间）归董*甲所有。因的士车一直由董*甲经营管理，川WB9206的士车1辆归董*甲继续经营为宜。冰箱1台、电视机1台归董*甲所有。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三十六条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最*法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：一、准予原告董*甲与被*某某离婚。二、婚生长子董*随董*甲生活，长女董*丙随明某某生活，在2016年12月以前，原、被告各自承担所抚养的孩子的抚养费。董*甲自2016年12月起每月支付董*丙抚养费751元直至董*丙年满18周岁时止（定于每月28日前付清）。三、位于会东镇三鑫路南段21号两楼一底房屋一幢，房屋中一楼门面归明某某所有，二、三楼房屋（共7间）归董*甲所有。川WB9206的士车1辆、冰箱1台、电视机1台归董*甲所有。三、驳回原告其他诉讼请求。本案案件受理费260元，减半收取人民币130元，由原、被告各承担65元。
上诉人诉称
宣判后，原审原告董*甲不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判位于会东镇三鑫路南段21号两楼一底房屋一幢属于上诉人的个人婚前财产，认定会东县东*任公司沙石场25%的股份为夫妻共同财产，双方各享有一半，因经营沙石场所欠债务为夫妻共同债务，对子女的抚养应当征求孩子的意见。事实和理由是：1、一审法院对抚养问题未征求子女的意见属程序违法，本案不应适用简易程序进行审理。2、位于会东镇三鑫路南段21号两楼一底的房屋系上诉人于1993年修建，而上诉人与被上诉人于1997年3月才结婚，该房屋不是夫妻共同财产。3、会东县东*任公司沙石场系上诉人与两个案外人合伙经营，上诉人所占25%的股份应当认定为夫妻共同财产，上诉人因经营沙石场所负债务应当作为夫妻共同债务予以分担。
被上诉人辩称
被上诉人明某某未到庭参加诉讼、亦未提交书面答辩状。
上诉人董*甲为证明自己的主张，向本院提交下列证据：1、会东县会东镇杉松村二组出具的《证明》原件2份、《合同书》原件1份，证明目的：本案争议房屋修建时间是在双方结婚之前，产权证以及土地使用证系后来补办。2、《会东县*责任公司章程》复印件1份，证明目的：上诉人占有该公司25%的股份。
对上诉人提交的证据本院综合认证如下：
1、会东县会东镇杉松村二组出具的《证明》原件2份，其内容仅只证明了争议房屋的产权证以及土地使用证系后来补办，对该房屋的实际修建时间，仅在其中一份《证明》下方由杉*委会在签署有“此房屋于1994年修建”、以及会东县鲹鱼镇人民政府在“经核实，该户住房修建于1993年”的内容处分别加盖了公章，因同一份证据中对该房屋修建时间叙述不一致，对此两份证据本院不予采信。
本院查明
2、《合同书》原件1份，该合同书上并未明确房屋的位置、状况，本院无法认定该合同书是否系本案争议房屋的修建合同，对此证据本院不予采信。
3、《会东县*责任公司章程》复印件因上诉人未提供原件，无法核实其真实性，对此证据本院不予采信。
本院经审理查明：上诉人董*与被上诉人明某某于1997年3月14日在会东镇人民政府登记结婚。婚后于1998年12月8日生育长子董*，2005年3月22日生育长女董*。2014年7月17日晚22时许，上诉人与被上诉人发生矛盾，被上诉人明某某用小刀杀伤上诉人，造成上诉人颈部轻伤二级、头部及左腕轻微伤，会东县公安局于2014年1月31日以涉嫌故意伤害罪将明某某予以逮捕。2015年5月4日，会*民法院作出（2015）东民初子第56号刑事附带民事调解书，对双方经法院主持达成的赔偿协议予以确认。2015年5月8日，董*诉至法院，请求判令：1、原、被告离婚；2、子女董*、董*随原告生活，抚养费自行承担；3、分割夫妻共同财产，承担夫妻共同债务。4、本案诉讼费由被告承担。
另查明，上诉人与被上诉人双方现居住的房屋位于会东县城三鑫路南段21号（原为会东县顺河街，行政区划为会东县杉松村2组），经原审法院实地勘察，该房屋共有前后两幢，临街一幢办理了东城镇字第0841号房屋所有权证以及东集用（2002）字第123号集体土地使用证，0841号房屋所有权证的颁发日期为1999年12月11日。后面一幢未办理相关修建手续、未进行产权登记。除上述房屋以外，双方还有夫妻共同财产：川WB9206的士车1辆、冰箱1台、电视机1台。
还查明，上诉人在二审中明确表示愿意抚养两名婚生子女，被上诉人无需分担抚养费用。
上诉人与被上诉人的婚生子董*乙年满16周岁、婚生女董*丙年满10周岁。本院在二审庭审结束后，分别征询了董*乙、董*丙的意见，二人均表示愿意随其父亲董*甲生活。
本院认为
本案的争议焦点有三：一、位于会东镇三鑫路南段21号两楼一底的房屋是否属于夫妻共同财产。二、上诉人因经营会东县*责任公司沙石场所负债务是否应当认定为夫妻共同债务；三、子女随父母哪方生活对其健康成长更为有利。
本院认为：上诉人主张位于会东镇三鑫路南段21号两楼一底的房屋系其婚前于1993年修建，但是所提交的证据不能证明该主张，根据《最*法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，对此上诉主张本院不予支持。案涉产权字号为东城镇字第0841号房屋所有权证的房屋应当作为夫妻共同财产予以分割。
上诉人主张为经营其占有25%股份的东**任公司所负债务应当作为夫妻共同债务，但是一审时上诉人申请出庭作证的证人均认可被上诉人明某某对此债务不知情，且上诉人一审所主张的债务高达43万元，已经超出夫妻共同生活日常所需。原审法院对此债务未予认定为夫妻共同债务正确，上诉人关于此债务应当认定为夫妻共同债务的上诉请求本院不予支持。
上诉人与被上诉人目前均有稳定住所及收入，均能给婚生子女提供稳定的生活场所，因该两名婚生子女均已年满十周岁，均表态愿意随其父亲董*生活，本院根据实际情况结合考虑子女的意见，认为婚生子董*、婚生女董*随上诉人董*生活更有利于二人的健康成长。上诉人关于婚生子女均由其抚养的上诉请求，本院予以支持。因上诉人在二审中明确表示自己愿意抚养两名子女，被上诉人无需分担抚养费用的意思表示不违反法律规定，本院予以准许。
综上所述，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，但是在子女抚养问题上未考虑婚生子女的意见欠妥，对子女抚养的处理结果应当予以变更。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三十六条、第三十七条，最*法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
二审裁判结果
一、维持四川省会东县人民法院（2015）东民初字第766号民事判决主文第一、三、四项内容，即：“准予董*与明某某离婚；位于会东镇三鑫路南段21号两楼一底房屋一幢，房屋中一楼门面归明某某所有，二、三楼房屋（共7间）归董*所有。川WB9206的士车1辆、冰箱1台、电视机1台归董*所有；驳回董*其他诉讼请求。”
二、变更四川省会东县人民法院（2015）东民初字第766号民事判决主文第二项内容为：婚生子女董*、董*随上诉人董*甲生活，该两名子女的抚养费均由董*甲负担。
一审案件受理费130.00元，由上诉人董*负担65.00元、被上诉人明某某负担65.00元。二审案件受理费260.00元，由上诉人董*负担130.00元、被上诉人明某某负担130.00元。
本判决为终审判决。
裁判日期
二〇一五年十二月七日
