马**与李**变更抚养关系纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人马*与被上诉人李*变更抚养关系纠纷一案，不服甘肃省甘谷县人民法院（2014）谷*初字第1739号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，马*、李*于2009年8月25日在定西*民法院调解离婚，协议二女儿马*、三女儿马*由李*抚养，大女儿马*、儿子马*由马*抚养。离婚后，马*未能履行该调解书所确定的义务，两个孩子随马*共同生活。现马*为了孩子健康成长及户口问题，诉至法院，要求变更抚养关系。

一审法院认为

原审法院认为，关心爱护子女，让子女健康幸福成长是每个父母的责任。马*、李*虽已离婚，但仍有抚养子女的义务，本着有利于未成年子女健康成长方面的考虑，在并无出现不利于未成年子女成长因素的情况下，不应随意更改未成年子女现有的成长环境。本案中，李*的抚养条件优越于马*，并李*表达了抚养孩子的强烈愿望，加之本案在审理过程中，马*因患陈旧性强直性脊椎炎，不能出庭，并未亲自参加诉讼，也从侧面反映出马*对变更抚养权并非十分重视，同时若将两个未成年孩子由身患疾病的马*抚养，对孩子的健康成长并非十分有利。现马*不能提供证据证明李*不适宜抚养孩子，故对马*要求变更抚养权的请求，理由不足，法院不予支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十六条之规定，判决：驳回马*的诉讼请求。案件受理费100元，由马*负担。

上诉人诉称

马*不服上述判决，向本院上诉称：原审认定事实不清，适用法律错误，请求依法撤销原审判决。马*与李*于2009年经法院调解离婚，约定长女马*、儿子马*由马*抚养，次女马*、三女马*由李*抚养。后被上诉人李*在甘谷县另行结婚，两个孩子一直随马*及祖父母共同生活。现马*升入高中，因户口被其母转到甘谷县，无法建立学籍档案。为孩子能有一个良好的学习环境，马*请求变更抚养关系，并由李*承担孩子必要的抚养费。原审中马*提交了两个孩子要求随马*一起生活的证据，原审法院对李*一直未履行抚养义务，两个孩子一直随马*共同生活的事实予以确认，却又自相矛盾的认定：“本着有利于未成子女健康成长方面考虑，在并未出现不利于未成年子女成长因素的情况下，不应随意更改未成年子女现有的成长环境。”与事实和法律相悖。因孩子与李*没有感情，改变环境既不利于孩子的成长学习，也不符合孩子不愿意随其母生活的实际情况。为此，本着以人为本，保护未成年人合法权益的原则，请求二审法院依法撤销原判，判决马*、马*由马*直接抚养，并由李*承担两个孩子必要的抚养费。

被上诉人辩称

李*答辩认为其与马*的离婚调解协议生效后，马*反悔，不让其探望孩子，故未履行抚养义务是马*阻扰所致。现李*再婚后家庭经济条件较好、身体健康，而马*身患疾病，李*的抚养条件优于马*，马*、马*应当由李*抚养。马*在原审中提交的两个孩子的书面意见系伪造，非其本人真实意思表示。原审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，判处正确。请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审中马*提交了马*的书面证言1份，证明马*愿随其父生活，不愿随其母生活的事实。经质证，李*认为该份证据原审中已经提交，不属于新证据。经核对，该份证言与原审中马*提交的证言不属于同一证言，且经当庭向马*核实，该份证言及原审中其所提交的证言均是其真实的意思表示，本院予以认可。

经二审审理查明的事实与原审相同，本院依法予以确认。

本院认为

本院认为，对子女抚养权的判处应当遵循有利于子女身心健康，保障子女合法权益的原则。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十六条规定的精神，在父母双方均有条件抚养子女的情况下，人民法院应当根据子女的权益和双方的具体情况判决。本案中，在双方离婚前，马*、马*一直随其父母及祖父母共同生活，在2009年马*、李*离婚时虽约定马*、马*由李*抚养，但事实上两个孩子仍旧随其父马*及祖父母共同生活，已经形成了稳定的生活习惯和学习环境，尤其是马*，正处在学业的关键时期，改变成长环境会对其身心健康及未来的成长造成严重影响。马*、马*系10周岁以上的限制民事行为能力人，在本案审理中，均表达了愿随其父生活不愿随其母生活的意愿，从尊重未成年人意见，保护未成年人角度出发，马*、马*应当由其父直接抚养为宜。

李*称其经济条件优于马*，身体健康，更适宜抚养两个孩子，但未能提供其经济条件优于马*的证据，就身体状况而言，马*所患疾病虽为强直性脊椎炎，但未严重到不适宜抚养孩子的程度，事实上两个孩子多年来也一直随其父生活，故对李*称其更适宜抚养孩子的理由，本院不予支持。

父母离婚后，不随子女共同生活的一方，应给付另一方孩子的抚养费。抚养费应根据孩子的实际需要、父母的给付能力以及当地的一般生活水平确定。结合本案实际情况，李*应负担马*、马*的抚养费以每月400元为宜。不直接抚养子女的被李*享有探视子女的权利，马晓阳应当予以协助。

综上所述，原审判决认定部分事实不清，判处不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销甘肃省甘谷县人民法院（2014）谷*初字第1739号民事判决；

二、婚生女马*、马*由上诉人马*抚养，被上诉人李*于每月5日前给付上诉人马*抚养费400元；

三、被上诉人李*享有探视权，每月可探视孩子两次，具体的探视时间及探视方式由双方协商解决。

一审案件受理费100元，由上诉人马*负担；二审案件受理费100元，由被上诉人李*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月二十六日