陆**与中信银行股**行借记卡纠纷二审民事判决书
审理经过
上诉人陆*因与被上诉人中*莞*支行（以下简称为中*行塘厦支行）借记卡纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法民二初字第726号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审原告诉称
陆*向原审法院起诉称：陆*在中信银*立个人银行账户并存款，中信*支行给陆*办理了一张带IC及磁条的银行卡。2014年7月30日前，陆*账户余额为222426.76元。2014年7月31日上午9点8分，陆*收到短信通知，陆*银行账户消费120000元，9点10分又通知消费100000元，共计220000元。此时银行卡、密码、身份证等均在陆*身上，陆*并未刷卡消费。陆*立即致电中信*支行理财经理，并于2014年7月31日上午9点40分左右到中信*支行处（开户处）反映该两笔支出不是陆*消费，要求停止支付。中信*支行查询系统发现上述两笔支出发生在湖南省常德市罗汉雄布料批发市场。要求陆*利用银行卡在柜台转账存入60000元、支出60000元予以核实，同时让陆*在柜台办理取款2400元的手续。经上述程序后，中信*支行告知陆*：POS消费是T＋1，银行已作停止支付指令，并要求陆*到派出所报案。陆*于2014年7月31日在塘厦*派出所完成报案，并将报案回执交给中信*支行。2014年8月1日，公安局决定立案。2014年8月1日起，陆*要求中信*支行支付220000元存款，中信*支行虚与委蛇。2014年8月26日，中信*支行通知陆*已经向湖南省常德市POS机业主支付220000元，中信*支行不再承担支付220000元的责任。依照《中华人民共和国商业银行法》第七十一条的规定，卡内资金的权利属性是债权为前提的而不是以物权为前提，为此陆*与中信*支行的关系是以债权为基础而建立的合同关系。根据上述原理，盗刷是盗窃银行的财产，而不是盗窃陆*的财产。持卡人对银行只享有债权请求权而不是原物返还请求权，陆*有权要求中信*支行支付220000元存款，如果中信*支行不予支付即构成违约，中信*支行应当赔偿陆*不能使用该资金的损失。陆*诉至原审法院，请求判令：1.中信*支行继续履行合同，向陆*支付220000元存款；2.中信*支行赔偿陆*资金损失暂计10000元（从2014年7月31日至支付之日止按每月2%的利息计算）；3.中信*支行承担本案的诉讼费。
一审被告辩称
中信*支行向原审法院答辩称：一、陆*诉称案涉银行卡被盗刷，东莞市公安局塘厦分局石潭布派出所已经立案，案件在侦查中。为此，本案应当按先刑后民的原则，待公安机关侦破案件后再审理本案。二、陆*未提供有效证据证明案涉刷卡消费的系伪卡，也无法证明由于中信*支行原因造成该卡信息泄露而被犯罪分子复制，因此中信*支行无需承担损失。陆*使用案涉银行卡在柜员机取款，也在商户消费，不能因此推定银行卡信息被非法复制、银行卡密码被泄露是因中信*支行的原因造成。市场上有无线移动的POS机，可以直接拿到东莞来刷卡使用，不能因为时间和空间而认定案涉银行卡系伪卡，不能排除是真卡消费。借记卡作为一种“无纸货币”，只要持卡人拥有它，知道密码就可以使用。中信*支行依法负有保管存款和及时付款的义务，陆*依法享有存款、取款和消费的权利。中信*支行无权拒绝持卡人凭卡和密码使用，也无法审核POS消费时持卡人的身份。三、银行卡和密码由持卡人掌握，持卡人负有妥善保管银行卡和密码的义务。凡使用密码进行交易的，均视为持卡人本人所为。案涉银行卡系IC卡，已采用国内同业最先进技术，非常难以复制。本案的交易不排除是陆*将卡交给他人并将密码告诉他人指使他人使用的可能，也不排除陆*过失泄露密码的可能。即使犯罪分子可以复制银行卡，但不能输入正确的密码也无法消费使用。陆*没有尽到妥善保管银行卡及密码的义务，导致存款被他人盗刷，中信*支行没有过错，不应承担责任。四、中信*支行按照双方储蓄合同已经完全履行合同义务。陆*办理存取款业务，与其名下的借记卡是相关联的。现陆*名下借记卡余额是零。客观上中信*支行无法再按照和陆*之间的储蓄合同继续为陆*办理220000元的取款业务，因此陆*诉请继续履行合同的请求不能成立，请求驳回陆*的全部诉讼请求。
一审法院查明
原审法院经审理查明：2013年4月26日，陆*向中信*支行申请办理卡号为6217684800062660的IC卡白金卡，并于当天领到白金卡。白金卡申请书的最后一栏为客户领卡栏，注明“本人已领到卡片，卡号和申请卡号核对无误，并已在卡片背面签名栏签名”，陆*作为持卡人签名，签署日期为2013年4月26日。同日，陆*为办理该卡存入100元，取款方式为凭密码，储种为境内活期存款。2014年7月30日，陆*存入167032元后，该卡的账户余额为222426.76元。2014年7月31日，该卡在上午9点8分经POS消费第一笔120000元，在上午9点10分经POS消费第二笔100000元。陆*收到上述两笔消费的短信后，立即到中信*支行处反映这两笔消费不是陆*本人消费。中信*支行查询出案涉两笔POS消费发生在湖南常德。陆*在当日上午10点48分在中信*支行柜台持卡办理取款2400元的业务。陆*遂向公安机关报案，公安机关决定立案。中信*支行确认其于2014年8月1日向收单机构就原始交易单据发起调单，收单机构于2014年8月20日予以回复，案涉两笔POS消费交易正常。
另查明，案涉白金卡客户须知载明：持卡客户同时须遵守《中信银行人民币借记卡章程》及有关规章制度。持卡人有义务缴纳卡片年费，借记卡不可透支；中信白金卡在银行柜台网点、ATM、商户使用时，须凭密码方可进行交易；凡使用密码进行的交易，均视为持卡人本人所为，持卡人进行上述交易时应注意妥善保管密码；银行向持卡人提供查询、对账、挂失、咨询、投诉等服务，对有异议的账务内容，持卡人须在该笔交易的银行记账日起30天内提出查询和更正要求，否则视同持卡人认可全部交易；白金卡仅限本人使用，不得出租或转借他人使用。
《中*行人民币借记卡章程》第五条规定：“借记卡设置六位数字的个人密码，持卡人在取款、转账和消费时，必须使用个人密码，该密码可随时到中*行同城任一营业网点或通过自助设备进行更改。凡使用密码进行的交易，发卡机构均视为持卡人本人所为。依据密码等电子信息办理的各类结算交易所产生的电子信息均为该项交易的有效凭证。”第八条规定：“持卡人应妥善保管借记卡卡片和密码。”第九条规定：“持卡人领到卡片时需当即在签名栏上签上本人的姓名。”第十七条约定：“特约单位和本行指定的营业机构在受理借记卡业务时，必须检验借记卡的真伪，对持卡人使用借记卡有疑问时，须及时与发卡机构联系。”
陆*主张案涉的220000元系其向他人借款而来，利息是每月2%，故相应的资金损失计算标准为每月2%，但未提交相应的证据证明。
以上事实，有陆*提交的银行卡、交易明细清单、取款回单、报警回执、立案决定书、录音、开户资料（申请书客户须知、增值服务介绍、理财套餐服务申请表、借记卡章程、白金卡消费标准）、中信*支行提交的IC卡白金卡开卡申请书、中*行个人借款申请表、银行卡及陆*身份信息、个人存款凭条、借记卡账户交易明细清单、短信通知单以及原审法院庭审笔录附卷为证。
一审法院认为
原审法院认为：陆*至中信*支行处开立账户，并存入款项，陆*与中信*支行之间储蓄存款合同关系成立，双方应当按照合同约定履行各自义务。按照合同约定，缴纳年费、手续费，妥善保管卡片和密码是陆*的主要义务；妥善保管持卡人账户的资金安全，向持卡人提供各种服务，包括存款、取款、消费、各种增值服务等是中信*支行的主要义务。
中信*支行主张，陆*已经向公安机关报案，且在侦查中，本案应当中止审理。原审法院认为，陆*与中信*支行之间的储蓄存款合同纠纷并不以刑事案件的审理为依据，故本案不宜中止审理。
陆*于2014年7月30日存入167032元后，案涉借记卡的账户余额为222426.76元，陆*确认于2014年7月31日支取了2400元，故要求中信*支行继续履行储蓄存款合同向陆*支付220000元存款。中信*支行辩称其在2014年7月31日已经向陆*或其授权的人支付220000元，故不能继续履行支付220000元的义务。
首先，陆*在湖南常德的两笔POS机消费发生的一个小时左右到中信*支行处用其持有的案涉借记卡办理了2400元的取款业务，陆*不可能短时间内往返两地用其持有的借记卡办理相关业务；中信*支行辩称陆*可能使用无线移动的POS机刷卡消费没有相应的证据证明，原审法院不予采信。故原审法院有理由相信本案争议的发生在湖南常德的两笔POS机消费不是陆*用其持有的借记卡所为。
其次，POS机是通过读卡器读取银行卡上的信息，由POS机操作人员输入交易金额，持卡人输入个人识别信息（密码），POS机把这些信息通过银联中心上送发卡银行系统，完成联机交易，给出成功与否的信息，并打印相应的票据。案涉的两笔POS消费成功扣划了陆*账户上的金额，说明POS机识别的银行卡上的信息和密码均与发卡银行系统的信息一致。即使陆*在案涉两笔POS消费发生后一个小时内向中信*支行反映该交易不是陆*本人持卡进行的真实交易，但因POS机识别的银行卡信息和密码与发卡行的系统信息一致，该交易已经成功扣款。因此，银行卡信息和密码是陆*账户资金安全的两个保障。银行卡是中信*支行根据陆*的申请向陆*发放，银行卡的安全性能直接关系陆*的账户资金安全，中信*支行有义务保护陆*的资金安全，故中信*支行对银行卡的安全性能负有不可推卸的责任。POS机未能识别出交易当时的银行卡并非陆*向中信*支行申领的银行卡，相应的法律后果由中信*支行承担。中信*支行及其授权的POS机未能识别银行卡真伪，导致案涉两笔POS消费发生，该两笔POS消费不能视为对陆*有效的支付行为，中信*支行应当承担相应的违约责任。
再次，根据白金卡客户须知和《中*行人民币借记卡章程》的规定，持卡人在取款、转账和消费时，必须使用个人密码，该密码可随时到中*行同城任一营业网点或通过自助设备进行更改，凡使用密码进行的交易，发卡机构均视为持卡人本人所为。现有证据不能证明导致密码出现安全问题的原因，但陆*设置密码并使用密码，保护密码安全的义务在于陆*，陆*应当对密码的安全使用承担举证责任。陆*没有证据证明密码出现安全隐患的责任在于中*行塘厦支行，故陆*应当对其未尽到保护密码安全的义务承担相应的违约责任。
最后，《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”案涉两笔POS消费220000元系陆*与中信*支行双方均违反合同规定的义务造成，双方应当各自承担相应的责任。原审法院酌情认定陆*的责任比例为30%，中信*支行的责任比例为70%。陆*要求中信*支行继续履行合同，即使目前陆*持有的案涉借记卡的账户余额没有220000元，但货币属于种类物，案涉储蓄存款合同仍然可以继续履行。但是陆*应当对其自己的违约行为承担责任，陆*不能全额要求中信*支行继续履行，而只能在中信*支行的责任范围内要求中信*支行继续履行，即220000元70%u003d154000元的范围，陆*要求中信*支行继续履行的范围超过154000元的，原审法院不予支持。
另，陆*主张资金损失从2014年7月31日开始按照每月2%的利息计算，案涉存款于2014年7月31日被扣划，即使没有扣划也只能按照中*银行同期活期存款利率计算利息，且陆*未提交相应证据证明损失计算的依据，原审法院对陆*主张的损失计算标准不予支持。
综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最*法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、中信*支行于判决发生法律效力之日起三日内向陆*支付154000元；二、中信*支行于判决发生法律效力之日起三日内向陆*支付利息损失（以154000元为本金，从2014年7月31日开始按照中*银行同期活期存款利率计算至实际清偿之日止）；三、驳回陆*的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费2375元，由陆*负担775元，中信*支行负担1600元。
上诉人诉称
上诉人陆*不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定保护密码的义务在于陆*并推断陆*泄密是错误的。储户在银行设置密码之后，该密码由储户和银行共同保管，两者均负有保护密码安全的义务。密码关系到储户的存款安全，储户通常会比银行工作人员更加注重保密。银行众多岗位、人员都可以接触到密码，也有众多设备存储密码，故与陆*相比，银行工作人员泄密的可能性更大。因此，原审判决认定密码保管义务的事实及泄密的结论及分析均是错误的。二、原审法院审理程序错误，违反不告不理原则。原审法院推断陆*泄密构成违约，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，判决陆*承担30%的责任。但是，中信*支行在本案中并未要求陆*赔偿损失，原审法院主动判决陆*赔偿中信*支行损失违反了不告不理原则，属于审理程序违法。三、原审法院适用法律错误。陆*向中信*支行反映了在湖南常德的POS机上刷卡的人并不是陆*本人，并要求中信*支行不要向第三人支付钱款，但中信*支行仍然在一个月后向第三人支付。因该笔款项不是支付给合同相对人即陆*，故中信*支行对合同外第三人的支付行为不成立，其就应当承担向陆*继续履行合同的法律责任。履行合同应当全面、足额，但原审判决认定中信*支行无须全面履行合同，属于适用法律错误。此外，继续履行与赔偿损失属于两个完全不同的责任类型，两者并不能相互抵扣。另外，由于陆*在此期间曾多次要求中信*支行支付存款但遭到拒绝，导致陆*不能使用其220000元资金而造成的直接损失和间接损失，原审法院应当予以支持。综上，原审法院的此种行为也属于适用法律错误。综上所述，中信*支行应当足额支付220000元给陆*，至于赔偿损失事宜应由中信*支行另行起诉解决，陆*上诉请求判令：1.撤销原审判决，改判中信*支行向陆*支付存款220000元，并支付未能使用该资金的损失暂计4400元；2.案件一审、二审的诉讼费由中信*支行承担。
本院查明
上诉人陆*在二审期间向本院提交了以下证据：借款合同、借记卡明细对账单、收条、收据，用以证明陆*因案借记卡被盗刷而导致的每个月4400元的资金损失。经质证，被上诉*厦支行发表质证意见如下：前述证据并不属于新证据，对其真实性、合法性及关联性均不予确认。
被上诉*厦支行向本院答辩称：一、案涉银行卡的密码是由陆*自行设置、使用和更改的，完全处于陆*的控制之下，中*行塘厦支行无法知晓其密码，故根本不存在中*行塘厦支行泄露其密码的可能性。陆*所称双方共同保管密码属于陆*的主观臆断，因为储户开设银行卡后所设置的密码是由其自行保管的，密码的交易是在保密状态下进行的，任何第三者都不知道，故案涉密码只有陆*本人知道。除非陆*本人泄露，否则他人无法知晓。中*行塘厦支行只负责识别与比对，保护密码的义务完全由陆*本人承担，除非陆*有充分的证据证明是中*行塘厦支行的原因导致其密码泄露，否则中*行塘厦支行不承担责任。二、刷卡消费过程中，发卡行要对密码进行校验，密码检验成功才视为成功，故发卡行必须履行付款义务。
被上诉*厦支行在二审期间没有向本院提交新证据。
本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。另查明以下事实：1.双方确认陆*于2014年7月31日上午9时40分左右到中信*支行处反映其借记卡被盗刷。2.中信*支行称案涉争议交易的收单行为中国农*德支行，并称收单行确认与特约商户的资金清算时间按T＋0执行（即交易当天任一时间点），两笔被盗款项于7月31日上午9时20分至9时22分在农行智付通终端转入农行特约商户的账号。3.中信*支行于二审法庭调查后提交书面意见，称“发卡行收到持卡人的反映后，于2014年7月31日当天即对案涉银行卡两笔交易向银*分公司发出《银行卡风险事件报送及协助调查表》，银联收到《银行卡风险事件报送及协助调查表》后，并于当天对案涉两笔交易款项进行了暂停止付。但发卡行是无法暂停支付的。暂停支付并不是指暂停持卡人卡上款项的支付。消费行为系持卡人发起，在消费过程中，发卡行系统对密码进行校验，密码检验成功后，则视为消费成功，发卡行必须履行付款义务。发卡行履行付款义务，并不影响银联差错交易处理流程。”
本院认为
本院认为：本案为借记卡纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对上诉人陆*上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审的争议焦点在于：中信*支行应否承担赔偿责任以及承担责任的范围。
根据前述争议交易的发生时间、地点，考虑到陆*的查询、报警等情况，依据经验法则及民事证据高度盖然性规则，已可认定案涉取款交易是被案外人用伪卡进行操作实施，原审判决对此认定并无不当，且中信*支行亦未对此提起上诉，本院对此亦予以确认。本案中，中信*支行作为经营存贷款、银行卡等业务的专业金融机构，应当对其发行的银行卡具有鉴别真伪的能力，并应采取技术手段防范银行卡被复制和伪造，故中信*支行应对案涉借记卡被伪造后交易产生的损失承担相应责任。中信*支行主张陆*未妥善保管密码，但未能提供任何证据证明自己的主张，本院对此不予采纳。中信*支行未能提交任何证据证明陆*对密码泄露存在过错，陆*要求中信*支行对卡内资金损失承担全部责任于理有据，本院予以支持，认定中信*支行应向陆*支付220000元。依照《最*法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项、第四十三条的规定，陆*于二审期间提交的借款合同、收条并不属于二审程序中新的证据，本院对此不予采纳。此外，案涉借记卡内资金属于活期存款，故相应利息应按中*银行同期活期存款利率计算为宜，陆*所主张其向案外人借款的利息支出并不属于因其银行卡内款项被盗刷而导致的必然之损失，本院对陆*所主张的损失计算标准亦不予采纳，认定利息应以220000元为本金，自2014年7月31日起按中*银行同期活期存款利率计算至实际清偿之日止；超出部分，本院不予支持。
综上所述，上诉人陆*的上诉理由部分成立，本院予以支持，对于上诉人陆*超出部分的上诉请求，本院予驳回。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，导致处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，《最*法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最*法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及前述援引法律的规定，判决如下：
一、变更广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法民二初字第726号民事判决第一、二项为：中信*限公司东莞塘厦支行应当在判决发生法律效力之日起三日内向陆*支付220000元及利息（以220000元为本金，自2014年7月31日起按中*银行同期活期存款利率计算至实际清偿之日止）；
二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法民二初字第726号民事判决第三项；
二审裁判结果
三、驳回陆*的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费2375元，由中信*限公司东莞塘厦支行承担2275元，由陆*承担100元；本案二审案件受理费1560元，由中信*限公司东莞塘厦支行承担1465元，由陆*承担95元。双方均同意由败诉方直接支付诉讼费给胜诉方，中信*限公司东莞塘厦支行应承担的诉讼费1465元，由中信*限公司东莞塘厦支行迳行支付给陆*，本院不再另行退收。
本判决为终审判决。
裁判日期
二〇一五年六月十八日
