中国农**限公司广**支行与黄**银行卡纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人中国农*限公司广*支行（以下简称为农行燕塘支行）因与被上诉人黄*借记卡纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法排民二初字第299号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

农*支行向原审法院起诉称：黄*与中国农业*莞**支行（以下简称为农行石排支行）于2010年3月22日签订《特约商户受理人民币卡协议》，约定黄*作为石排支行的特约商户，以银行卡受理终端机具受理人民币业务。其中协议第六条约定“甲方出现下列任一种违反商户风险管理规定的行为，乙方有权终止本协议并收回全部机具设备。造成乙方资金损失的，乙方有权从甲方受理机具交易资金或结算账户中抵扣相应款项或提出追索。”第三款“套现、洗单”。现黄*违反该条约定，造成农*支行资金损失。黄*违约的事实如下：案外人曾健青于2008年6月3日在农*支行处申请办理一张卡号为6215的金穗借记卡。2012年7月3日，曾健青查询该借记卡，发现少了大笔资金，后经查询明细对账单，发现该卡在2012年6月26日18：36分，在东莞石排平记酒类商行刷卡消费390000元。曾健青于2012年7月3日18：26分在广州市公*侦查大队报案，目前警方已经对此事件立案侦查。曾健青认为其与农*支行之间存在储蓄存款合同关系，于2012年12月25日向广州*法院起诉，请求判令赔偿其损失。天*法院判令农*支行赔偿曾健青273000元及相应利息，并承担案件受理费5440元。农*支行于2013年12月27日向曾健青赔偿损失273000元及利息1473.04元，于2013年12月17日向天*法院支付了受理费5440元。农*支行认为，农*支行与案外人曾健青存在储蓄存款合同关系，因黄*违法进行银行卡套现，才导致农*支行对曾健青违反储蓄存款合同义务并承担了违约赔偿责任。为此，农*支行诉至法院，请求判令：1.黄*赔偿农*支行损失274473.04元、（2013）穗天法民二初字第84号案件的受理费5440元，及上述本金的利息（利息计算以279913.04元为本金，按照人民银行同期活期利率，从2013年12月27日计算至实际偿还之日止）；2.黄*承担本案的诉讼费用。

一审被告辩称

黄*向原审法院答辩称：1.生效的（2013）穗天法民二初字第84号民事判决书，已经查明农*支行赔偿持卡人曾健青损失的原因在于作为案涉银行卡的发卡行，农*支行未能设置银行卡的防伪、未能保障银行卡具有足够高的安全性能。导致伪造的银行卡可以成功刷卡，农*支行以持卡人曾健青存在过错是案涉损失产生的直接原因。2.农*支行诉称的套现行为，并不会造成持卡人存款损失，按一般的理解，持卡人通过套现方式取走现金，那么该款项仍然是由持卡人或其指定的人员取得，不会造成存款损失。3.案涉的银行卡是一张借记卡，而套现指的是信用卡，因此农*支行所称的套现行为不是真正意义上的套现行为。假设这张卡是真卡，黄*的操作也只是将持卡人的存款划到黄*的账户，不属于套现。综上，农*支行要求黄*承担损失没有法律依据。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2008年6月3日，案外人曾*向农*支行申请办理中*银行金*，农*支行经审核后向其发放凭卡和密码交易的金*（卡*为6215）一张，该银行卡未开通交易短信通知服务。2012年6月26日18时36分，曾*的上述借记卡在黄*经营的“东莞石排平记酒类商行”一次性刷卡消费390000元。曾*于2012年7月3日向公安部门报案，2012年8月3日办理挂失止付手续，2012年12月25日向广州*法院起诉。天河区人民法院作出（2013）穗天法民二初字第84号民事判决书，认定案涉借记卡内的存款是被他人以伪造的银行卡消费的，综合持卡人和发卡行（即农*支行）双方过错责任的大小，酌情其按3：7承担责任，并作出如下判决：一、农*支行向曾*赔偿存款损失273000元及利息（以273000元为本金，按中*银行活期存款利率，自2012年6月26日起计至判决确定的给付之日止）；二、驳回曾*的其他诉讼请求。受理费7150元，由曾*承担1710元，由农*支行承担5440元。判决生效后，农*支行于2013年12月27日向曾*支付了赔偿款273000元、利息1437.04元，合计274437.04元；2013年12月17日向天*法院缴交受理费5440元。农*支行以黄*的行为构成套现，并造成农*支行经济损失，农*支行有权追索为由诉至原审法院。

另查，东莞市石排平记酒类商行（甲方）与农*支行（乙方）于2010年3月22日签订《特约商户受理人民币卡协议》，该协议第六条第2项：“甲方出现下列任一种违反商户风险管理规定的行为，乙方有权终止本协议并收回全部机具设备。造成乙方资金损失的，乙方有权从甲方受理机具交易资金或结算账户中抵扣相应款项或提出追索，同时在交易终止日起五个工作日内将甲方相关信息报送至中*联不良信息共享系统，并向执法、监管部门通报。甲方同意乙方及中*联为上述目的使用其风险信息。……（5）虚假交易；……。”

关于案涉借记卡刷卡消费的过程，黄*在原审庭审中的陈述：“因为在案发交易之前，阿*说单位想要买些烟酒并支取些现金使用，我顾及他与他的单位常有生意的来往，也方便客户的需要，便答应了阿*的要求。交易的当天，阿*就带了一名叫李*的男子和另一名男子到我店购买了价值28000元的烟酒，并要求刷卡390000元。当时我方按照操作流程，先刷卡，核对显示的账号与卡号是相符的，就输入了交易的金额390000元，持卡人李*就在密码键盘上输入密码后，pos机也显示交易成功，并自动打印出消费凭证，持卡人核对金额正确后就签名。我所审核持卡人所持的银行卡签名条上，签名是李*，经过几次对比，持卡人在交易凭证上的签名是李*，与银行卡上的签名李*相符，使用文字相符和书写字体无明显差异的，视为签名相符。”

另查，本案在诉讼过程中，根据农*支行的申请，原审法院依法作出（2014）东一法排民二初字第299号之一民事裁定书，裁定查封黄沛平价值279913.04元的财产或冻结其相应价值的银行存款。

以上事实，有农行燕塘支行提交的（2013）穗天法民二初字第84号民事判决书、收据、借记卡明细查询、中*银行特种转账借方传票、人民法院诉讼费用专用票据、特约商户受理人民币卡协议、特约商户受理银行卡条款，黄*提交的通话记录以及光盘以及原审法院庭审笔录附卷为证。

一审法院认为

原审法院认为：农*支行向曾健青赔付273000元及利息1437.04元，向广州*民法院缴交诉讼费5440元，有广州*民法院（2013）穗天法民二初字第84号民事判决书，收据、借记卡明细查询、特种转账借方传票、人民法院诉讼收费专用票据为证，原审法院依法予以采信。

案件争议的焦点是黄*应否对农行燕塘支行以上损失承担赔偿责任。黄*应否承担赔偿责任，关键在于考虑黄*在案涉卡号为6215的金穗借记卡2012年6月26日18时36分在东莞石排平记酒类商行刷卡消费390000元的交易中有无过错。

首先，认定黄*是否有过错，应分两个方面：第一，对于28000元的部分。从黄*的陈述来看，黄*在交易中已尽到对借记卡预留签名、签购单签名的审核义务，农*支行也未能提供证据证明黄*在审核方面存在过错，因此，原审法院认为黄*对持卡人28000元的消费不存在过错，无需承担赔偿责任。第二，对于362000元部分，原审法院从以下两方面进行论述：一方面，黄*明知不是真实交易而为其刷卡，并将套取的现金362000元交给持卡人，黄*的行为不符合一般的商业交易惯例。黄*的不真实交易行为使持卡人有可能规避银行柜员机对储蓄卡取款数额的限制，对本案损失的产生存在较大的过错；另一方面，黄*在案涉交易中虽然没有直接收取手续费，但从其陈述可知，黄*考虑到该商行与“阿友”单位常有大宗的生意往来以及为了争取日后继续交易的机会，从而同意帮助其刷卡。原审法院认为，交易中的互惠、日后交易机会都有给黄*带来利益的可能性，从这个角度上来说，黄*在案涉交易中是获利的。综上，黄*对农*支行的超出28000元部分的损失，应承担相应的赔偿责任。

其次，农*支行作为经国家批准专业经营存、贷款业务的大型金融机构，系案涉银行卡的信息技术、用卡平台的提供者，有义务且在资金、知识、设备、技术等方面更有条件防范犯罪分子窃取银行卡信息、利用POS机等实施犯罪，向持卡人提供安全的交易环境。虽然广州市天河区人民法院已认定持卡人曾健青对案涉银行卡密码泄露存在一定的过错，但使用不真实的储蓄介质能够在金融机构的交易系统成功交易，说明农*支行提供的储蓄介质的防伪技术方面存在缺陷。农*支行是真实借记卡的发卡行却未尽到保障储户交易安全的责任，应在银行卡防伪技术不足以防范不法分子制作伪卡、安全防护系统未能识别伪卡方面承担相应的责任。

综合各方的过错程度，原审法院酌定案涉损失由农*支行承担60%的责任，黄*承担40%的责任。案涉交易造成的损失为（279913.04-28000）元及自2013年12月27日起按照中*银行活期存款利率标准计算的利息。故黄*应赔偿农*支行损失251913.04元40%u003d100765.22元及相应利息（利息自2013年12月27日起以100765.22元为本金按中*银行颁布的同期活期存款利率计至黄*实际付清之日止），对农*支行超出该数额的诉请，原审法院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，原审判决如下：一、黄*应当在判决发生法律效力之日起三日内向农*支行偿还损失100765.22元及相应利息（利息自2013年12月27日起以100765.22元为本金按中*银行颁布的同期活期存款利率计至黄*实际付清之日止）；二、驳回农*支行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费2755.51元，保全费1919.56元，由农*支行承担2997.03元，黄*承担1678.04元。

上诉人诉称

上诉人农*支行不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院在没有客观证据证明的情况下，对本案的关键事实作出了错误的认定。1.原审法院认定黄*对持卡人28000元的消费不存在过错是缺乏证据证明的。原审庭审过程中，黄*未向法庭提交任何书面证据证明黄*在案涉交易刷卡时适当地履行了对借记卡预留签名、签购单签名的审核义务，也没有向法庭提交任何证据证明28000元消费的具体消费项目，无法证明消费行为是真实消费。2.黄*作为特约商户对持卡人伪造的银行卡没有尽到审查义务，构成违约行为。根据黄*与农行石排支行于2010年3月22日签订《特约商户受理人民币卡协议》中的《特约商户受理银行卡条款》第2.1条约定，借记卡受理规范包括：消费者出示的借记卡应完好无损，无涂改和伪造嫌疑。可见，查验持卡人所持银行卡是否存在伪造嫌疑是特约商户的义务，而在（2013）穗天法民二初字第84号案件已经认定了本案涉案交易是伪卡交易，显然黄*在办理刷卡过程中没有尽到审查义务，存在重大过错，构成违约行为。3.原审法院对黄*将套现的现金362000元交给持卡人的事实缺乏证据证明。本案中，黄*在明知持卡人是套现的情况下，为伪造的银行卡办理了大额刷卡套现，却没有从中直接获得任何利益，是不符合常理的。而案涉交易的刷卡金额是否已全部交至持卡人是认定黄*有无获利的重要依据，原审法院在没有证据的情况下认定黄*将套现款项全部交给持卡人是缺乏依据的。4.黄*的违约行为是套现行为，但原审法院未对黄*的套现行为这个关键事实进行认定。（2013）穗天法民二初字第84号民事判决书对黄*存在套现行为予以认定，黄*在原审庭审过程中也多次承认案涉交易是套现刷卡。同时，黄*在没有真实消费情况下办理刷卡，并将刷卡金额提现交给持卡人的行为充分说明了其实施了套现，但原审法院对这一关键事实未作出认定，是不符合法律规定的。二、适用法律有误，本案是合同纠纷案件，黄*由于违约承担赔偿责任，而不是因侵权承担责任，不应当以双方过错划分责任分担。1.黄*的套现已构成违约。在上述《特约商户受理人民币卡协议》中，约定黄*作为农行石排支行的特约商户，以银行卡受理终端机具受理人民币卡业务。其中根据协议第六条及第六条第三款的约定，黄*违反该条约定，造成农*支行资金损失，应当承担相应的违约责任。同时，根据《广东省高级人民法院关于审理伪卡交易民事案件座谈会议要》第16条第（1）款的规定，农*支行向案外人曾健青支付了赔偿款后即享有对特约商户黄*的追索权，因此应当由黄*向农*支行支付赔偿款。2.无论案涉交易是否为伪卡交易，黄*均构成违约。黄*在持卡人没有真实消费并套现的情况下为持卡人办理刷卡，将现金交付持卡人，黄*的行为已构成套现行为。无论本案持卡人所持的银行卡是否为伪卡，黄*的行为均构成套现，黄*因此获得利益，是违约行为，黄*的违约行为直接导致农*支行向案外人支付了赔偿金，因此农*支行有权向黄*追索资金损失。三、本案是涉及金额较大的银行卡收单赔偿追索案件，案件中黄*的行为不仅违反特约商户受理人民币卡协议造成农*支行的资金损失，更是对社会金融秩序的严重破坏。特约商户实施套现行为后不需要承担赔偿责任，将纵容商户滥用法律漏洞实施套现，严重扰乱金融秩序。综上，请求：1.撤销原审判决，改判支持农*支行的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由黄*承担。

被上诉人辩称

被上诉人黄*向本院答辩称：一、案涉存款损失是因为农*支行所提供的POS机及该行操作系统，未能识别伪卡，该行所制作银行卡无防伪功能，未能保障银行卡具有足够高的安全性能，导致系统无识别真伪卡能力，导致案涉银行卡被伪造并致使存款损失，是存款损失的主要原因。二、黄*的行为不属于法律意义上的套现行为。所谓套现，应是指信用卡套现，是指持卡人不是通过正常合法手续（ATM或柜台）提取现金，而通过其他手段将卡中信用额度内的资金以现金的方式套取，同时又不支付银行提现费用的行为。首先，案涉银行卡是借记卡，卡内有银行存款，而非使用信用卡信用额度内资金，案涉刷卡及付款行为，不属于套现行为。其次，黄*在该案中并无任何盈利，也不存在用于非法用途或者其他禁止用途，只是为了朋友的情谊而帮忙而已。三、农*支行并没有向黄*以及其他商户做过相关方面的培训，也没有作出任何书面说明书或者指导操作，黄*不具有识别真伪卡的能力，及在银行卡的操作处理并无不当。且黄*在2012年7月16日才收到《特约商户受理人民币卡协议》，此前一直没资料可阅读，对条款内容并不清楚。四、根据2012年10月8日的报警回执及调查显示，黄*并不知道银行卡系伪卡事宜，同时在得知银行卡出现问题后已在最短时间内进行报案，已完全履行应尽的义务。另外，黄*是与农*支行所签署的《特约商户受理人民币卡协议》，而非与农*支行，根据合同的相对性原则，双方之间没有合同条款约定，不能适用该协议约束。五、关于案涉28000元的消费行为，黄*可提供清单予以佐证。综上，恳请法院驳回农*支行的诉讼请求。

本院查明

本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。二审期间，黄*向本院提交出货单原件一份，出货单详细列明案涉28000元的具体消费项目，农*支行对出货单的真实性、合法性、关联性不予确认。农*支行明确主张要求黄*就案涉盗刷金额承担赔偿责任是基于侵权法律关系，黄*违反作为特约商户的法定义务。

根据（2013）穗天法民二初字第84号民事判决查明的事实，案涉交易签购单显示持卡人签字一栏中的签名为“李*”；东莞石排平记酒类商行在证明中称有关案涉交易的录像资料已被自动删除，无法调取；黄*在公安询问笔录中陈述：在案涉交易发生前一天，一名叫“阿*”的朋友表示其朋友想在黄*的商行套现，黄*称如在其店内消费就可以套现，交易当天，阿*带着一个名叫李*的男性和另一名男子来到店内购买了28000元的酒和烟，并要求刷卡39万元，李*持农行卡刷卡时黄*曾核对过该农行卡，卡背面写有“李*”的名字，后黄*将362000元现金交给了叫李*的男子。

另查明，中*联出台的《银联卡业务运作规章》（第五卷风险控制与安全管理）“附录术语表”关于套现的定义是：商户与不良持卡人或其他第三方勾结，或商户自身以虚拟交易套取现金。《银联卡业务运作规章》（第五卷风险控制与安全管理）第三章“收单机构的风险管理”第5条“特约商户强制解约”规定，收单机构发现商户出现以下风险情况，情节严重的，应立即关闭交易，及时书面通知商户终止收单协议，并尽快收回机具设备：……套现；……。中*银行出台的《银行卡收单业务管理办法》第十二条规定，收单机构在银行卡受理协议中，应当要求特约商户履行以下基本义务：（一）基于真实的商品或服务交易背景受理银行卡，并遵守相应银行卡品牌的受理要求，不得歧视和拒绝同一银行卡品牌的不同发卡银行的持卡人；……。东莞市石排平记酒类商行作为甲方与农*支行作为乙方签订《特约商户受理人民币卡协议》第5条约定，甲方应规范受理人民币卡，不得从事下列违规行为：（3）套现、以现金方式退货；第六条第2点约定，甲方出现下列任一种违反商户风险管理规定的行为，乙方有权终止本协议并收回全部机具设备，造成乙方资金损失的，乙方有权从甲方受理机具交易资金或结算账户中抵扣相应款项或提出追索……（3）套现、洗单；……（5）虚假交易；第九条第1点约定，《特约商户受理银行卡条款》和《特约商户受理人民币业务协议书注册登记表》为本协议附件，与本协议具有同等法律效力。附件《特约商户受理银行卡条款》第二条第1点约定，甲方进行的银行卡交易，应是真实的商品或服务交易，其所采用的所有单据必须由乙方提供或认可。黄*确认在《特约商户受理人民币卡协议》上签名的真实性，但认为其签名时没有附件。

以上另查事实，有（2013）穗天法民二初字第84号民事判决、出货单、《银联卡业务运作规章》、《银行卡收单业务管理办法》、《特约商户受理人民币卡协议》及附件《特约商户受理银行卡条款》及本院调查笔录等为证。

本院认为

本院认为：本案为银行卡纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对农*支行上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审的争议焦点在于：黄*是否应当对农*支行的损失承担赔偿责任以及相应的赔偿比例。

（2013）穗天法民二初字第84号民事判决书认定案涉交易属于伪卡交易，该案已生效并执行完毕。农*支行在案涉银行卡被盗刷一案中向持卡人曾健青赔付273000元及利息1437.04元，以及向广州市天河区人民法院缴纳诉讼费5440元，上述金额共计279913.04元。农*支行在承担上述赔付责任后，在本案中起诉要求特约商户黄*对上述损失金额承担责任，故本案主要审查黄*在案涉伪卡交易中是否尽到审慎审核义务。首先，虽然黄*陈述其在刷卡过程中已核对过借记卡预留签名与签购单签名是否一致，但案涉交易并非正常的刷卡消费，而是持卡人利用借记卡进行的刷卡取现。由于借记卡本身就具备随时存取现金的功能，若借记卡为真实，持卡人完全可以通过自动柜员机或银行柜台的正常方式支取现金。面对极为可疑的刷卡取现行为，黄*作为特约商户在卡片识别、刷卡人身份识别等方面应负有更高的审核义务和注意义务。其次，黄*作为特约商户是否已尽审慎审核义务还要结合其刷卡行为是否符合法律、法规、规章以及监管机构管理型文件的有关规定予以综合判断。《银联卡业务运作规章》及《银行卡收单业务管理办法》均规定，特约商户进行的银行卡交易应当基于真实的商品或服务交易，不得从事套现等违规行为。同时，黄*签署的《特约商户受理人民币卡协议》也有关于特约商户不得从事虚假交易、套现、以现金方式退货的规定。本案中，黄*作为特约商户，明知不存在真实交易却提供刷卡服务并将套取的现金交给持卡人，违反前述规章及管理办法、协议等关于特约商户不得从事套现的行业规定，主观上存在严重过错。综上两点，可以认定黄*对案涉伪卡交易并无尽到审慎审核义务，最终导致银行卡被一次性盗刷39万元，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条的规定，黄*应当对农*支行在银行卡被盗刷案中遭受的损失承担主要赔偿责任。至于被盗刷金额39万中是否有28000元属于真实交易不影响黄*在本案中所应承担责任的认定，故本院对28000元是否属于真实交易不作审查。

农*支行作为专业金融机构，应承担提高风险防范能力、不断完善技术设备的职责，本案中，农*支行未能识别伪卡，对其损失自行承担次要责任。根据双方的过错程度，本院酌定黄*应当对农*支行的损失承担70%的责任，其余30%的损失由农*支行自行承担，原审法院认定黄*承担较轻责任的认定失当，本院予以纠正。故黄*应当向农*支行赔偿损失279913.04元70%u003d195939.13元及相应利息（利息自2013年12月27日起以195939.13元为本金按中*银行颁布的同期同类贷款利率计算至黄*实际付清之日为止），对于农*支行诉请的超出部分，本院不予支持。

综上所述，上诉人农*支行的上诉部分有理，本院对有理部分予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法排民二初字第299号民事判决第二项；

二、变更广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法排民二初字第299号民事判决第一项为：黄*应当在本判决发生法律效力之日起三日内向中国农*限公司广*支行偿还损失195939.13元及相应利息（利息自2013年12月27日起以195939.13元为本金按中*银行颁布的同期同类贷款利率计至黄*实际付清之日止）；

三、驳回中国农*限公司广州燕塘支行的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审受理费2755.51元，保全费1919.56元，由中国农*限公司广*支行承担1065.98元，由黄*承担3609.09元；二审受理费5511.02元，由上诉人中国农*限公司广*支行承担1292.24元，由黄*承担4218.78元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月九日