向晓*与中国建设银**分行借记卡纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人向晓*因与被上诉人中国建设*东莞市分行（以下简称为建*分行）借记卡纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法松民二初字第3295号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

向*向原审法院起诉称：向*储蓄在建*分行储蓄卡上的19232元于2014年1月15日不见了，卡在向*手上，密码未告知任何人，15日、16日向*在东莞家中，17日在惠州取钱急用时，发现储蓄卡钱不见了，于是当日电话建*分行95533客服电话说明，多次前往建设银行花园支行发卡处请求处理，并于2014年1月21日报案，未能获得银行人员有效主动配合和指导。特此，向*向法院起诉，请求判令：1.建*分行支付储蓄在建设银行19232元及利息，误工费（按中*银行同期贷款利率计算，从2014年1月15日起计算至付清之日止，暂计至起诉之日为25000元）；2.本案诉讼费用由建*分行承担。

一审被告辩称

建*分行向原审法院答辩称：1.建*分行与向晓*的民事关系是存款储蓄合同关系，在本案中，向晓*提供的证据交易单是向晓*取款证明。而本案向晓*诉称储蓄卡被他人盗取款项，并向公安机关报案，现公安机关对本案并未侦破，本案的事实仍不清，无法对本案的责任进行分配。建*分行认为，本案应按先刑后民的原则，待公安机关侦破案情后再作审理，请法院依法驳回向晓*的诉讼请求或者中止审理。2.根据存款储蓄合同的约定，向晓*应对密码及银行卡负妥善保管义务。如果本案发生被他人取款的事实，那必然是银行卡的信息及密码发生的泄露，由于密码及银行卡是由向晓*保管的，向晓*应承担保管不当引致的损失。因此，应驳回向晓*的诉讼请求。3.因案涉的账户为活期账户，向晓*要求按人民币银行同期贷款利率计算利息，无法律及合同依据，理应驳回。

一审法院查明

原审法院经审理查明：向晓*向建*分行申领了一张龙卡通（储蓄卡），卡号：62xxxxxxxxxxxxxxx69，该卡设置了交易密码，但未开通金额变动短信通知功能。2014年1月15日00：59：10至01：03：14，案涉储蓄卡共发生了10笔交易，前9笔交易每笔交易金额为2000元，手续费每笔人民币22元，第10笔交易金额为1000元，手续费人民币12元，共计交易总金额19210元。案涉储蓄卡交易明细显示上述交易系在广东省电白县农村信用合作联社横山信用社的网络ATM机取款发生。2014年1月21日17时20分，向晓*向东莞市公安局东城分局樟村派出所报案，称其于2014年1月18日在广东省惠州市取款时发现案涉款项被他人盗取。截至本案辩论终结之日，公安机关尚未侦破此案。2014年2月26日，向晓*向建*分行就案涉银行卡办理了书面挂失。

原审庭审中，向晓*称其于2014年1月17日在广东省惠州市取款时发现案涉储蓄卡内存在上述争议交易，并立即致电建行*客户服务电话95533查询，但当时未办理电话挂失。向晓*主张案涉异常交易发生时，其正在东莞市家中，但无法证明案涉交易发生时储蓄卡随身携带。在发现案涉争议交易后，向晓*主张曾分别于2014年1月18日和2014年1月21日前往建行*户银行所在地就案涉事宜进行交涉，但无处理结果。

以上事实，有向晓*提供的龙卡通（储蓄卡）、银行卡客户交易查询、报警回执，建*分行提交的个人活期明细信息，原审法院依向晓*申请调取的公安机关询问笔录等证据及原审法院庭审笔录附卷证实。

一审法院认为

原审法院认为：本案系借记卡纠纷，争议焦点在于案涉争议款项是否被他人盗取。

案涉借记卡于2014年1月15日00：59：10至01：03：14在广东省电白县农村信用合作联*信用社的ATM机上连续发生10笔取款交易，取款发生时间是在深夜，向晓*主张案涉争议交易发生时其正在东莞，且借记卡随身携带，但并无证据可以证明。由于案涉借记卡未开通金额变动短信通知功能，导致向晓*未能及时发现上述异常交易。但向晓*陈述在上述交易发生两天后发现了上述异常交易，与其向公安机关报案时所称的发现异常交易的时间不一致，且发现后并未第一时间办理挂失和报警，而是直到2014年1月21日晚才向公安机关报案，2014年2月26日才对案涉储蓄卡进行书面挂失，事发10个月后才向法院提起诉讼，其应对行为不及时，不符合一般人正常情况下发现借记卡被盗取后的正常反应。从借记卡设置了交易密码的事实来看，鉴于案涉借记卡由向晓*使用，借记卡密码也由向晓*设置和保管，由于向晓*无法证明案涉交易发生时案涉借记卡随身携带，亦不能证实案涉借记卡是被他人冒用，因此，向晓*应当对凭借借记卡信息、密码而发生的交易负有不可推脱的责任。

综上，虽然案涉交易发生的时间、地点具有可疑性，但是结合向晓*对案涉争议交易的处置应对方式，以及向晓*作为持卡人本身所负有的借记卡安全保管义务来看，依据经验法则，本案中，他人使用复制的借记卡进行涉案交易的事实并不具有高度盖然性。向晓*主张案涉10笔交易合计金额19210元是被他人盗取，证据不足，原审法院不予采信。在无法认定案涉争议款项是被他人盗取的情况下，向晓*主张建*分行支付其案涉交易金额19210元及相应的利息、误工费，原审法院不予支持。若将来公安机关破案证实案涉款项确系被盗取，向晓*可以行使追偿权。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条、《中华人民共和国商业银行法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以第一款、第一百四十二条之规定，原审判决如下：驳回向晓*的全部诉讼请求。本案一审受理费212.50元，由向晓*负担。

上诉人诉称

上诉人向晓*不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决事实认定不清。1.该笔异常交易的事实客观存在，建*分行在原审中未提出异议，只是提出“先刑后民”的观点。而原审判决却牵强于该笔交易是否为异常交易这一双方默认事实上，有悖于处分原则及中立性。至于“先刑后民”的说法，最*法院公布的（法释（2005）7号）《最*法院关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》中答复：“因银行储蓄卡密码被泄露，他人伪造银行储蓄卡骗取储户银行存款，储户依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当受理。”由此可知，建*分行“先刑后民”的主张不能成立。2.原审判决对向晓*发现存款异常交易之后的应对方式上，存在误读、曲解和误判。向晓*在发现存款出现异常交易后立即取出了卡*的700元整幸免侵害的存款后卡内余额不足百元（ATM机只能整取），且此次诉讼并未涉及发现款项异常交易之后的资金。案发后，向晓*连夜打了银行的客服热线询问为何会出现异常。第二天为此特意请假由惠州赶回东莞，找到发卡行进行了交涉。以上举动，对于一个正常的成年人来说，没有任何不妥。向晓*作为受害人的观念是，银行是服务业，而客户理应享受优质的服务。向晓*认为造成存款不翼而飞这一事实的过错只能是银行，而银行推诿、不负责任和冷漠态度及处理方式。向晓*认为是银行弄错了，卡内余额所剩无几没必要挂失。再看整个事件处理过程，1月15日凌晨案发，向晓*在1月17日发现并马上告知银行（这一行为可以视作向银行报案），在1月21日向公安机关报案。从15日案发到21日向公安机关报案，时间间隔尚未超过7日，且银行有完备的安全监视系统，但银行一直没能提供任何关于案发现场的任何视频监控信息。而向晓*在事发10个月后才向法院提起诉讼没有超过民事诉讼所规定的2年诉讼时效，更不会影响公安机关对该案件的侦破。向晓*在这段时间中，一直在积极配合、密切关注和迫切等待公安机关的侦破进展。所以，案发后至2014年1月21日之前与银行的交涉，向晓*进行了及时的私力救济，而2014年1月21日向公安机关报案则是转向了公力救济，及至2014年10月提起该诉讼则是对公力救济的另一种选择。显然，向晓*对事件处理的过程符合正常人的应对方式。证据6和7可以证明向晓*受过良好教育且拥有稳定的工作，具有不错和固定的收入，向晓*不可能也不值得为区区不足两万块钱做任何违法的事情，更何况一场诉讼所花的时间、精力和情绪的起伏已经扰乱了向晓*的正常生活。3.原审判决认为“虽然案涉交易发生的时间，地点具有可疑性，但是结合向晓*对案涉争议交易的处置应对方式，以及向晓*作为持卡人本身所负有的借记卡安全保管义务来看……”也就是说，原审法院认为假如向晓*，在处置应对方式上的合乎常理且尽到了对借记卡的安全保管义务，即可以支持原审中向晓*的诉讼请求。由前面的论述可知，向晓*在处置应对方式上不存在过错且对借记卡尽到了安全保管义务。更何况，原审中建*分行未能提供任何证据可以证明向晓*应该对争议款项异常交易在处置应对方式和安全保管上有任何过错。证据4和5可以证明，事发当天向晓*在东莞家中。当天向晓*有去过鑫达眼镜店配了一副眼镜和交了有线电视费用。4.原审判决对向晓*和建*分行之间的关系以及责任义务未能辨明。建设*分行与向晓*，被害人之间的民事关系是存款储蓄合同关系，也就是说向晓*与建*分行在法律地位上是平等主体。而合同中的双方当事人地位是对等的。虽然储蓄合同为无名合同，从银行开展业务收取客户的小额账户管理费和给付利息的特点可以知，该储蓄合同兼顾保管合同和借款合同二者的特征。二、该存款的所有权属于银行而储户拥有的是相应的债权。当犯罪嫌疑人非法侵害银行存款时只要不是储户取款，犯罪嫌疑人侵害的是银行的权益，而不是储户的，银行理应成为直接受害者。于是，当向晓*打建*分行的客户服务电话告知交易异常时，建*分行应该引起足够警觉，并作为专业的一方，迅速判断事态的严重性且主动报警，因为犯罪嫌疑人直接损害的是建*分行的权益。但事实却是储户成了直接受害者，原因在于储户手中的借记卡可以随时查询余额和存取款，却不能在卡*记录任何存取信息。银行给储户提供了一个高风险产品，而又疏于管理。四、根据《中华人民共和国合同法》第三十九条和证据8可知，银行在向晓*办理涉案借记卡时使用的合同条款为格式条款，而且合同内的格式合同条款出现了《中华人民共和国合同法》第四十条中所描述的情形：建*分行提供格式条款不顾一切地免除其责任、加重储户也就是向晓*的责任、排除储户主要权利的。所以，相应条款理应无效。如：第四部分密码条款的第三条“凡使用密码进行的交易，均视为甲方本人所为，由此产生的后果由甲方承担。”姑且不论，建*分行也同时保有密码信息，由于业务便利，建*分行的员工相对容易窃借记卡密码，银行的安全漏洞是有目共睹的。出现这样权利义务悬殊的格式条款说明向晓*与建*分行之间缔结的储蓄合同，向晓*不管是在合同的约定、履行还是在对自身权益的保护上都处于弱势。建*分行也就是格式条款的提供者，建设银行，由于在该储蓄合同中占尽优势，不顾一切地免除其责任、加重储户责任、排除储户权利。由证据1可以看到，向晓*存款异常交易，更确切说，被盗时，发生的地点在“电白县农村信用合作联社横山信用社”。作为一个跨行的机器，如何能够完整识别银行卡内的防伪信息。而且，储蓄合同中的条款没有任何一条一项，告知了向晓*开通了跨行联机取款业务，也没有签字确认。四、根据《中华人民共和国合同法》第四十一条，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。建*分行理应为其为了盈利而开展高安全风险业务而造成的安全漏洞带来的后果承担责任。结合前面论证，犯罪嫌疑人窃取的是建*分行的财物而不是向晓*的，向晓*对建*分行的债务仍然保有。在与建*分行的交涉中，建*分行拒绝履行债务是一种违约行为。所以，向晓*对建*分行主张依约归还向晓*存款的诉求理应得到支持。综上所述，请求二审法院：一、撤销原审判决，依法改判建*分行向向晓*支付19210元及相应利息、违约补偿共计25000元和误工费5000元，或将本案发回重审；二、本案一审及二审诉讼费用由建*分行承担。

被上诉人辩称

被上诉人建*分行向本院答辩称：与建*分行原审答辩意见一致。

本院查明

本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。二审期间，向晓*提交下列证据：1.广发行信用卡及交易流水，显示向晓*卡号为52xxxxxxxxxxxx46的广发行信用卡在2014年1月15日存在两笔刷卡消费，分别在东莞市莞城鑫达眼镜店消费400元及广东省广播电视东莞城区消费100元。2.鑫达眼镜店名片，用以证实向晓*在2014年1月15日在该眼镜店配镜。建*分行对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。本院依职权向广发行东莞分行调取了向晓*该广发行信用卡于2014年1月15日的消费记录，确实显示有上述两笔消费，建*分行对此予以确认，但认为与本案不存在关联性。3.向晓*的社保清单、学历证明、开户申请表，建*分行对其真实性予以确认，对关联性不予确认。

向晓*主张，其在2014年1月17日发现案涉借记卡异常后，将卡里余款700元整取出，并提交了相应的交易流水为证。建*分行对此予以确认。

以上另查事实，有前述证据及本院调查笔录等为证。

本院认为

本院认为：本案为借记卡纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对向*上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审的争议焦点在于：案涉借记卡是否被盗刷，建*分行是否应当向向*支付相应的赔偿款。

案涉借记卡对应的款项系于2014年1月15日凌晨0时59分10秒至1时03分14秒期间在广东省电白县农村信用合作联社横山信用社发生10笔网络ATM取款加上手续费共被支出19210元。由于向晓*没有开通金额变动短信通知功能，向晓*于2014年1月17日取款时在发现存款异常后立即取走卡内余款，并于2014年1月21日向东莞市公安局东城分局樟村派出所报案，即便向晓*是在案发后十个月后才提起诉讼，但鉴于每个公民对存款异常的认知及事后应对方式存在差异，当事人也有权自主选择何时通过诉讼途径解决纠纷、实现权利，故向晓*的上述行为并没有明显违背正常人的一般注意义务。而且，根据二审查明的事实，向晓*名下的广发行信用卡在2015年1月15日当天在东莞市发生过两笔消费交易，建*分行对此亦予以确认，据此可以初步推定向晓*在案涉交易发生时其本人身在东莞。结合案涉交易发生的时间、地点及取款次数具有高度可疑性，在建*分行未能提交证据证实案涉交易是向晓*本人或授权他人所为的情况下，本院依据经验法则和民事高度盖然性标准认定案涉交易系他人持伪卡盗刷。建*分行是经国家批准专业经营存、贷款业务的大型金融机构，系案涉借记卡的信息技术、用卡平台的提供者，比作为普通持卡人的向晓*更有义务且在资金、知识、设备、技术等方面更有条件防范不法分子窃取借记卡信息、制作伪卡、利用自助终端实施犯罪。因此，建*分行应该在借记卡信息易被提取、借记卡防伪技术不足以防范他人制作伪卡、信息安全防范系统不能识别伪卡方面承担相应责任。如前所述，案涉借记卡被他人伪造后进行取款消费，产生的法律责任应当由建*分行承担。根据“谁主张、谁举证”的原则，建*分行不能举证证实向晓*对案涉借记卡的密码泄露存在过错，向晓*要求建*分行对案涉借记卡内资金损失承担全部责任，本院予以支持。至于向晓*主张的误工费等损失，没有任何证据予以证实，且与建*分行的行为不存在必然因果关系，故对其主张的其他损失本院不予支持。建*分行应当向向晓*支付19210元及相应利息（利息自2014年1月15日起以19210元为本金按中*银行颁布的同期活期存款利率计至建*分行实际付清之日止），对向晓*诉请的超出部分，本院不予支持。

综上所述，上诉人向晓*的上诉部分有理，本院对有理部分予以支持。原审判决认定事实部分不清，导致处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国商业银行法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法松民二初字第3295号民事判决；

二、中国建设*东莞市分行应于本判决发生法律效力之日起三日内向向晓*支付19210元及相应利息（利息自2014年1月15日起以19210元为本金按中*银行颁布的同期活期存款利率计至建*分行实际付清之日止）；

三、驳回向晓*的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审受理费212.50元（向*已预交），由向*承担72.37元，由中国建设*东莞市分行承担140.13元。本案二审受理费425元，由向*承担144.75元，由中国建设*东莞市分行承担280.25元。由于双方当事人均同意预交的诉讼费由败诉方直接支付给胜诉方，故本院无需另行退收。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月二十日