苏州国**口有限公司与上海天**展有限公司、上海卓**限公司进出口代理合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人上海天**展有限公司（以下简称天**司）因与被上诉人苏州国**口有限公司（以下简称国**司）、上海卓**限公司（以下简称卓**司）进出口代理合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2014）苏中商初字第0090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月30日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年9月17日公开开庭审理了本案。上诉人天**司的委托代理人王伟业，被上诉人国**司的委托代理人朱**、曹*到庭参加诉讼。被上诉人卓**司经本院合法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

国**司原审诉称：2013年1月1日，国**司与卓**司、天**司签订编号为GXWS13WDJH001的《代理进口协议》1份，约定国**司为卓**司代理进口电子产品，给予其一段时间的账期，天**司为卓**司的欠款向国**司提供担保。为此，国**司与天**司签订1份抵押合同，约定天**司将自有的房产抵押给国**司，作为对前述代理进口协议的履约保证，并于2013年1月8日对抵押的房产进行抵押权登记。协议签订后，国**司按约履行了合同义务，截至2014年2月28日，经国**司与卓**司对账确认，卓**司在代理进出口协议下结欠国**司货款55802386.51元，利息283198.85元，合计56085585.36元。以上款项到期后，卓**司未付款，天**司也未履行担保责任。请求判令：1、卓**司给付国**司货款55802386.51元，利息283198.85元，合计56085585.36元；2、天**司对卓**司的前述债务承担抵押担保责任，并确认国**司对天**司提供的抵押物享有优先受偿权。本案诉讼费由卓**司、天**司负担。

卓**司原审未答辩。

一审被告辩称

天**司原审辩称：1、对国**司所举的国**司、卓**司与外商签订的买卖合同不认可，因卓**司未到庭，故不能确认。2、即使合同真实，亦无证据证明合同已履行。3、发货方是否已承兑信用证亦无证据证明。综上，天**司不能承担担保责任，请求驳回国**司的诉讼请求。

一审中，国**司申请原审法院调查案涉合同中有关进口报关的义务履行的具体情况，原审法院为此向卓**司调取相关的增值税专用发票、银行付款凭证、卓**司物流和报关费的明细清单等材料，并向招商银行上海长阳支行调取卓**司账户历史记录交易明细表。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2013年1月1日，卓**司、国**司、天**司签订编号为GXWS13WDJH001的《代理进口协议》1份，约定卓**司委托国**司代理进口电子产品1.9亿元。协议的主要内容为：1、该采购事宜，由卓**司负责与供货商商定货物的价格、付款条件等商务事宜，因此最终何时以何方式向供货方付款，分批支付的比例均由卓**司与供货商协商后决定，国**司不承担由于货物价格变动带来的风险。卓**司应向国**司及货代真实、准确地陈述委托国**司代理进口货物的品名、规格、数量、价格等并保证进口货物符合国家有关法律规定，若在报关过程中，海关发现所申报的内容涉及伪报、瞒报、低报或违反《中华人民共和国海关法》等有关法律规定，则一切后果由卓**司承担。2、卓**司需要对供货方的资信负责，国**司不承担卓**司选定供货商的资信风险，以及国**司亦不承担相关产品质量、包装等货物风险。3、在货物进口后，国**司在收到卓**司全部货款和相应费用后将双抬头的海关税单原件交给卓**司进行抵扣，并随附进口货物报关复印件给卓**司。4、对外支付：卓**司在与外商签订订货意向后向国**司委托开立信用证。国**司在收到卓**司开证保证金后在3个工作日内依卓**司提供的外商资料对外开出信用证，信用证最长时间不超过90天，信用证电文上注明开证日期，银行开证承兑等相关费用由卓**司承担。国**司在银行通知信用证项下单据到达后，即通知卓**司，如在银行规定的合理时间内卓**司没有答复或者没有提出合理书面拒绝承兑（付）理由，则默认卓**司接受单据，国**司可办理承兑。5、卓**司负责落实货运或报关公司办理进口商检及报关手续，卓**司负责办理前述进口货物的海上及内陆运输保险，由于海上及内陆运输过程中出现的一切风险责任、经济损失及后果由卓**司承担。6、结算：A.货物到港后，卓**司应将相关进口所需的进口关税及海关代征代缴增值税的税款提前支付给双方认定的报关公司，由于卓**司延期或无法支付税款及各项进口相关费用而引起的一切经济损失及后果由卓**司承担。B.货物在开信用证情况下，在信用证到期前3个工作日卓**司需要将余额货款按外汇当日银行外汇牌价结算，付至国**司指定账号，同时支付给国**司相关进口代理费，代理费金额为进口货物金额的1.5%，双方结算货款的金额依当日银行外汇实际牌价（卖出价）结算，多退少补。C.汇率风险和人民币总货款确定：卓**司应承担由于汇率变动引起的人民币总货款增加或减少的风险，人民币总货款由实际付汇外汇总额乘以银行付汇当日外汇兑人民币卖出价确定。7、货物到达卓**司时如发现货物出现质量问题，国**司应积极协助卓**司向外商及国内相关部门索赔或者退还货物，相关费用由卓**司承担，但是无论任何情况出现，只要国**司按卓**司要求对外开具并承兑信用证，卓**司均不能以任何理由拒绝到期付款。8、天**司应卓**司要求，将座落于沪宜公路2526-2532双号、2540-2542双号、2546-2552双号、2556-2562双号，建筑面积为5461平方米，房地产权证编号：沪房地嘉字（2007）第013485号抵押给国**司，作为卓**司所欠国**司款项的担保。9、协议签订并生效后，卓**司委托国**司与供货商签订一个或多个进口合同，如果签署进口合同时，卓**司的累计欠款余额与拟新发生的欠款之和未超出天**司担保金额上限，则卓**司、国**司无需再通知天**司或征得天**司同意。卓**司委托国**司与供货商签订的进口合同作为协议不可分割的附件。10、凡协议发生争议，应尽量友好协商，协商不成，三方应提交协议签订地法院管辖。11、此协议1式3份，三方各执1份。双方盖章后正式生效，有效期18个月（自2013年1月1日起至2014年6月30日止）。

同日，国**司与天**司签订《抵押借款合同》1份，约定天**司为卓**司与国**司的代理进口协议（编号：GXWS13WDJH001）下的担保将自有房地产抵押给国**司，作为保证。第一条：该房地产座落于沪宜公路2526-2532双号、2540-2542双号、2546-2552双号、2556-2562双号，建筑面积为5461平方米，房地产权证编号：沪房地嘉字（2007）第013485号，房屋用途商业。第二条：双方协定该房地产价值为人民币1.9亿元。本次债权数额为人民币1亿元。第三条：设定抵押之房地产担保内容为被担保债务的本金、利息、罚息、违约金及有关税费。第四条：债务履行期限为18个月，2013年1月1日至2014年6月30日止。前述抵押房产于2013年1月8日办理登记证明号为嘉201313000773的他项权证的抵押登记手续，载明的债权数额总额为1亿元。

2013年5月8日，SEASONMARBLEENTERPRISESLIMITED作为卖方、卓**司作为买方、国**司作为买方代理签署编号为S／SH130508-75的《合同》1份，约定的货物名称及规格包括：等离子屏（Plasmascreen）、网卡（NETWORKCARD）、集成电路（IntegratedCircuit）、光磁盘（Lightdisk），总价为101万美元。合同具体条款包括：1、溢短装：5%。2、转运：不允许；分批装运：允许。3、交货期：收到不可撤销信用证后20工作日内装运。4、装运口岸：香港。5、到货口岸：深圳。6、唛头：卖方应在每件包装上，用不褪色油墨清楚地标刷件号、尺码、毛重、净重、起吊位置和u0026ldquo;此端向上u0026rdquo;、u0026ldquo;切勿受潮u0026rdquo;、u0026ldquo;小心轻放u0026rdquo;等字样。7、付款条件：合同签订后，5个工作日内买方开出100%90天不可撤销信用证。8、议付单据：卖方在收到正确无误的单证后通过银行议付信用证金额。（1）发票1式3份；（2）装箱单1式3份；（3）签发给国**司正本提货单1份。9、质量保证：卖方保证合同货物是采用最好的材料，最先进的工艺制造的全新设备，完全符合合同规定的质量、规格及数量要求。在该《合同》履行中，国**司申请开立编号为105367LC13000181的不可撤销信用证1份，到期后该信用证于2013年12月2日产生付汇金额1059167.29美元。

2013年7月31日，SEASONMARBLEENTERPRISESLIMITED作为卖方、卓**司作为买方、国**司作为买方代理签署编号为S／SH130731-129G的《合同》1份，约定的货物名称及规格包括：等离子屏（Plasmascreen）、网卡（NETWORKCARD）、集成电路（IntegratedCircuit）、显示器（TFTLCD），总价为102万美元。合同具体条款内容与编号为S／SH130508-75的《合同》一致。在该《合同》履行中，国**司申请开立编号为512LC1300414的不可撤销信用证1份，到期后该信用证于2014年1月12日产生付汇金额1030600美元。

2013年11月1日，SEASONMARBLEENTERPRISESLIMITED作为卖方、卓**司作为买方、国**司作为买方代理签署编号为S／SH1**的《合同》1份，约定的货物名称及规格为硬盘（HARDDISK），总价为120万美元。合同具体条款内容与编号为S／SH130508-75的《合同》一致。在该《合同》履行中，国**司申请开立编号为LCB5550201301455的不可撤销信用证1份，到期后该信用证于2014年1月30日产生付汇金额124万美元。

2013年11月5日，SEASONMARBLEENTERPRISESLIMITED作为卖方、卓**司作为买方、国**司作为买方代理签署编号为S／SH131105-169的《合同》1份，约定的货物名称及规格为显示器（TFTLCD），总价为120万美元。合同具体条款内容与编号为S／SH130508-75的《合同》一致。在该《合同》履行中，国**司申请开立编号为LC1804013000871的不可撤销信用证1份，到期后该信用证于2014年2月5日产生付汇金额121万美元。

2013年10月22日，威**限公司作为卖方、卓**司作为买方、国**司作为买方代理签署编号为W／SH131022-161H的《合同》1份，约定的货物名称及规格为硬盘（HARDDISK），总价为120万美元。合同具体条款内容与编号为S／SH130508-75的《合同》一致。在该《合同》履行中，国**司申请开立编号为LCDWCB20130489的不可撤销信用证2份，到期后该2份信用证分别于2014年2月19日、2月24日产生付汇金额1068144.78美元、164386.52美元。

2013年12月3日，SEASONMARBLEENTERPRISESLIMITED作为卖方、卓**司作为买方、国**司作为买方代理签署编号为S／SH1**的《合同》1份，约定的货物名称及规格为硬盘（HARDDISK），总价为98万美元。合同具体条款内容与编号为S／SH130508-75的《合同》一致。在该《合同》履行中，国**司申请开立编号为82025010016475的不可撤销信用证1份，到期后该信用证于2014年3月5日产生付汇金额989000美元。

2013年12月19日，威**限公司作为卖方、卓**司作为买方、国**司作为买方代理签署编号为W／SH131219-186H的《合同》1份，约定的货物名称及规格为硬盘（HARDDISK），总价为70万美元。合同具体条款内容与编号为S／SH130508-75的《合同》一致。在该《合同》履行中，国**司申请开立编号为105367LC13000272的不可撤销信用证1份，到期后该信用证于2014年3月24日产生付汇金额705500美元。

2013年12月23日，威**限公司作为卖方、卓**司作为买方、国**司作为买方代理签署编号为W／SH131223-187H的《合同》1份，约定的货物名称及规格为硬盘（HARDDISK），总价为95万美元。合同具体条款内容与编号为S／SH130508-75的《合同》一致。在该《合同》履行中，国**司申请开立编号为105367LC13000282的不可撤销信用证1份，到期后该信用证于2014年3月25日产生付汇金额979400美元。

2014年1月7日，威**限公司作为卖方、卓**司作为买方、国**司作为买方代理签署编号为W／SH140107-3的《合同》1份，约定的货物名称及规格为显示器（TFTLCD），总价为142万美元。合同具体条款内容与编号为S／SH130508-75的《合同》一致。在该《合同》履行中，国**司申请开立编号为LCTCRCB20140001的不可撤销信用证1份，到期后该信用证于2014年4月10日产生付汇金额1423816美元。

对于前述9份《合同》项下的10份信用证产生的结算款项，国**司主张具体构成明细如下：

合同编号

合同金额

（美元）

信用证编号

付**

付汇金额

（美元）

汇率

保证金

（元）

代理费

（元）

银行费用

（元）

结算款项

（元）

S／SH130508-75

1010000

105367LC13000181

2013.12.2

1059167.29

6.1047

1240000

96988.48

4386.88

5327273.91

S／SH130731-129G

1020000

512LC1300414

2014.1.12

1030600

6.0612

1250000

93700.09

3525.12

5093897.93

S／SH131101-167H

1200000

LCB5550201301455

2014.1.30

1240000

6.0724

1480000

112946.64

6167737.64

S／SH131105-169

1200000

LC1804013000871

2014.2.5

1210000

6.0724

110214.06

4818.56

7462636.62

W／SH131022-161H

1200000

LCDWCB20130489

2014.2.19

1068144.78

6.0746

1480000

112377.29

6128752.43

2014.2.24

164386.52

6.1023

S／SH131203-181H

980000

82025010016475

2014.3.5

989000

6.1555

91316.84

5378.07

6184484.41

W／SH131219-186H

700000

105367LC13000272

2014.3.24

705500

6.1544

65950.14

3142.04

4410987.87

W／SH131223-187H

950000

105367LC13000282

2014.3.25

979400

6.1548

91084.20

4119.16

6123246.31

W／SH140107-3

1420000

LCTCRCB20140001

2014.4.10

1423816

6.1547

132671.17

8903237.88

合计

55802386.51

另查明，2014年3月13日，卓**司与国**司经对账确认：截止到2014年2月28日，卓**司在代理进口协议GXWS13WDJH001下欠国**司货款人民币55802386.51元，利息283198.85元，总计结欠56085585.36元。

一审法院认为

原审法院认为，首先，案涉《代理进口协议》、《抵押借款合同》系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规，应属合法有效，各方当事人均应按照约定履行义务。在《代理进口协议》的实际履行过程中，国**司依约作为买方代理和卓**司共同与供货商签订案涉的9份关于进口电子产品的《合同》，但卓**司未能在信用证到期前及时将货款支付到国**司的指定账号，故卓**司应当返还国**司为其进口业务开立的不可撤销信用证因到期承兑垫付的相应付汇金额，且国**司有权按照《代理进口协议》的约定向卓**司收取代理费，并要求卓**司承担因信用证承兑产生的相应银行费用。卓**司亦在2014年3月13日与国**司经对账确认结欠案涉《代理进口协议》项下的货款及利息金额，而《对账单》中载明的结欠货款金额与国**司举证的具体《合同》履行中产生的欠款明细相吻合，国**司所主张的利息计算方式亦不违反法律、法规的规定，故国**司主张卓**司给付《对账单》项下确认的结欠货款55802386.51元及利息283198.85元，具有相应的事实及法律依据。

其次，依据《代理进口协议》及《抵押借款合同》的约定，天**司为卓**司在案涉《代理进口协议》项下发生的具体业务所结欠国**司的款项以其所有的房产提供抵押担保，并依法办理抵押登记，故抵押权的设立合法有效。而各方在《代理进口协议》中明确约定如果签署进口合同时，卓**司的累计欠款余额与拟新发生的欠款之和未超出天**司担保金额上限，则国**司与卓**司均无需再通知天**司或征得天**司同意，且所签订的各份进口合同系《代理进口协议》的附件。故对于案涉《代理进口协议》项下各份具体进口《合同》的签订、履行，国**司并无通知天**司的义务。而国**司提交的商业发票、装箱单、DO单、信用证、银行承兑材料等足以证明在《代理进口协议》项下的具体进口《合同》的履行中，国**司为卓**司垫付因各笔代理进口业务而开立的不可撤销信用证到期产生的付汇金额，且卓**司亦已确认结欠货款的具体金额，故在天**司未能提供任何反驳证据的情况下，其以卓**司未到庭而对国**司主张提出的异议缺乏依据，不能成立。因此，国**司对天**司提供的抵押物就本案债权享有优先受偿权，由于前述抵押在办理登记时明确载明债权数额为1亿元，该登记的债权数额已远超出本案债权的总额56085585.36元，故国**司就本案全部债权有权对于抵押物折价或以拍卖、变卖抵押物所得价款优先受偿。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第三百九十八条、第四百零五条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、卓**司于判决生效之日起10日内归还国**司结欠的货款55802386.51元，并支付利息283198.85元，合计56085585.36元。二、卓**司如到期未履行前述债务，国**司有权以天**司提供的座落于上海市沪宜公路2526-2532双号、2540-2542双号、2546-2552双号、2556-2562双号，编号为嘉201313000773的他项权证项下的抵押物折价或以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费322228元，财产保全费5000元，合计327228元，由卓**司、天**司负担。

上诉人诉称

天**司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审判决遗漏合同的重要条款即合同约定的交货地点为深圳口岸，而国**司提交的提单显示提货地点为香港。国**司在提单、信用证与合同条款不符时未拒绝付款，致货物未能进口、货款无法回收，其应自负损失。2、国**司未履行代理进口的义务。国**司、卓**司与香港供货商在实际履行中改变合同的主要条款，即变更条款为香港交货，故天**司不应承担担保责任。综上，请求撤销原审判决，改判驳回对天**司的诉讼请求或将本案发回重审。

被上诉人辩称

国**司二审辩称：天**司的上诉理由无合同依据，也与原审法院查明的事实及国**司与卓**司的实际业务流程不符。结合合同条款来说，天**司所称约定交货地点在深圳，但代理进口协议中并无此约定，在国**司与卓**司及出口**限公司商业合同中约定的货物装运口岸及到货口岸是香港及深圳，合同中也未写明货物的交货地点是在何处，该条款本身仅为货物流转的流程，实际上也是海关对货物进口货物的一种监管。在国**司开具的信用证条款中44A、44B也写明了货物的起运地及目的地分别是香港及深圳。而在有关代理进口协议中关于货物货运报关进口商检等手续均约定由卓**司完成，而作为天**司来说，其仅为抵押担保人，其对有关交易的事实不清楚甚至对交易金额有异议，国**司认为这也是合理的，原因在于其未参与整个交易。因国**司与卓**司开展的业务合作均严格按照合同的约定履行，故天**司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉、维持原判决。

双方当事人对原审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。

二审中，国**司提交进口货物报关单1组，案涉金额为24249800元，拟证明其已履行案涉代理进口协议项下的义务。天**司质证认为：1、原审法院已向卓**司调取相关增值税专用发票、银行付款凭证、卓**司物流及报关费的明细清单等材料，且向招商银行上海长阳支行调取卓**司账户历史记录交易明细表。前述证据与国**司、卓**司及其与外商签订的合同无关。2、对该组报关单的真实性不予认可。如国**司要证明货物进关应提交商检报告、进口关税及海关代征代缴增值税的凭证等。原审法院调取的材料中并无相关的支付凭证，国**司亦未提交支付凭证，故应认定该货物未报关亦未进口。3、国**司提交的证据相互矛盾。报关单所载的成交方式是Cu0026amp;F，证明外商须支付将货物发至指定目的港深圳的费用，即国**司与卓**司应在深圳收货。现国**司在原审中提供的提单，与其合同约定的交货地点不一致，足以说明交货地点变更的事实。4、报关单上所载的到货地点为虹口，地点不明且与合同约定不符。

二审争议焦点：一、国**司是否已履行其代理进口的义务；二、如交货地点变更，可否因此免除天**司的担保责任。

本院认为

本院认为：

一、天**司以货物未实际进口作为付款的抗辩不能成立。从案涉交易流程来看，卓**司在签订代理进口协议后，已与外商签订商业合同，协议项下的议付单证齐全，且原审法院已调取相关的增值税专用发票、银行付款凭证、卓**司账户历史记录交易明细表等资料，据此在无相反证据的情形下，应认定案涉三方代理进口协议项下的基础交易已实际发生。三方签订的代理进口协议已约定国**司作为进口代理方的合同义务及卓**司的付款条件。卓**司在与外商签订合同后委托国**司开立信用证，国**司依该不可撤销信用证要求负有保证承兑的义务，付款期限届至，国**司在接到银行通知后已进行承兑，信用证项下的款项已实际向外商支付。依据协议约定，卓**司在国**司对外开具并承兑信用证后，应无条件付款。据此，国**司有权依据三方代理进口协议的约定向卓**司主张偿还前述付款。天**司系该三方代理进口协议的签订一方，其自愿为卓**司在该协议项下的债务以其自有房地提供担保，并已办理抵押登记手续，现国**司向其主张的款项数额未超出三方协议约定的担保金额上限，其应依约承担担保责任。

二、天**司所称主合同变更担保责任应予免除的抗辩不能成立。依据三方代理进口协议的约定，货运、报关及进口商检手续系由卓**司办理，因此货物是否实际完成进口报关并不在国**司对外付款时需要进行实体审查的范围，国**司在本案中亦确认其对货物是否完成进口报关并不了解，且据其了解卓**司因资金紧张未办妥全部报关进口手续，据此本院对国**司在二审中提交报关单的证明目的不予确认。因信用证项下的款项已实际支付，协议约定的卓**司的付款条件已经成就，故无论是债务人卓**司还是担保人天**司均不得以货物是否实际完成进口报关手续为由作为抗辩，拒绝向进口代理方即国**司履行其约定的付款义务。此外，案涉9份买卖合同的合同条款基本一致，其中约定的起运口岸均为香港，到货口岸均为深圳，该合同约定与信用证及装箱单的记载均一致，天**司上诉主张的变更交货口岸并无事实依据，故不予支持。其据此要求免除担保责任的上诉主张，亦欠缺事实及法律依据。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费322228元，由天**司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月二十六日