姜*甲犯贪污罪、受贿罪二审刑事裁定书

审理经过

湖北**民法院审理湖北省英山县人民检察院指控原审被告人姜*甲犯贪污罪、受贿罪一案，于2014年5月29日作出（2013）鄂**初字第00108号刑事判决。被告人姜*甲不服，提出上诉，本院经审理认为原审部分事实不清，证据不足，于2014年9月28日作出（2014）鄂黄冈中刑终字第00088号刑事裁定，撤销湖北**民法院的（2013）鄂**初字第00108号刑事判决，将本案发回重审。英山县人民法院立案后，依法另行组成合议庭重新审理本案，于二0一五年四月二十二日作出（2015）鄂英山**01号刑事判决。认定被告人姜*甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处没收财产人民币6万元；合并执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收财产人民币6万元。宣判后原公诉机关以原判应当认定而未认定原审被告人姜*甲在梦丝家公司以虚报费用的方式所得的3万元应计入贪污数额，该行为应构成贪污罪；对原审被告人姜*甲适用缓刑错误为由提出抗诉，原审被告人姜*甲不服，提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，黄冈市人民检察院指派检察员陈**、董*出庭履行职务，原审被告人姜*甲及其辩护人方光学、证人李*、姜*乙、董*、刘*到庭参加了诉讼。经审判委员会讨论决定，现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，一、贪污

（一）、英山县人民检察院指控：2009年，被告人姜*甲在盛*承接的土地治理项目中通过虚列沉井工程，套取国家资金14万元，个人贪污3万元。

为指控上述犯罪事实，公诉机关当庭宣读和出示了如下证据：

1、证人证言

（1）证人姜**（英山**农发办副主任）的证言，证实，2009年金**脱贫致富奔小康工程，预算安排了做沉水井一口。在施工过程中，因福堂畈有泵站，故沉水井就取消了。姜*甲安排李*不将沉水井取消的事实上报，因此沉水井14万元预算就没有减。到2009年14万元资金到账后，我、姜*甲和盛*到农行营业部，由盛*将14万元取出来交给我，当时在车上我就给了姜*甲3万元，我也拿了3万元，2013年4月初，我们知道郭*被英山县检察院带走了，姜*甲就跟我说，福堂畈水井工程始终是个心病，要搞点收据掩盖一下。我就将农发办账上已列支的收据整理了8万元共10纸，交给姜*甲。姜*甲的意思是拿去应付调查。这些收据是农发办原来已经列支的拨付给相关单位的资金，与金**沉井工程都没有关系。

（2）证人李*（英山**农发办工程师）的证言，证实，金铺福堂畈工程结算之前，姜**和姜**对我说，农发办有些费用不好处理，福堂畈沉井工程在预算时是1座，在结算时按2座结算，结算时虚列了1座，金额是14万元，虚列的1座是按姜**和姜**的安排处理费用的，所以在结算书上做进去了。这笔钱是盛*和姜**、姜**结算的，我没有参与，盛*跟我说，这14万元他已经给了姜**和姜**了。

（3）证人盛*（英山县**站管理处副处长）的证言。证实，2009年10月，姜**和姜**对我说，农发办有些费用不好处理，在沉井工程中多安排了一口井的工程款，这个工程款就从福堂畈工程项目资金中，多结算一口沉井的工程款14万元，你拿到这14万元后，再返还给我们，我就答应了。过几天他们对我说，多安排的一口沉井的工程款14万元钱已打到你的账上，你取出来交给我们，我们三人一起到农行营业部取钱，我取出14万元后，交给了姜**，姜**和姜**就开车离开了。当时姜**给了我一张金额为2万元的行政事业性收据，收款单位是金铺镇政府，他当时对我说，我们给了2万元金铺镇。除此之外，姜**和姜**在今年4月2号，姜**给我打电话，叫我到U型槽厂找他，我到后，姜**拿出一个黄色信封，从里面拿出一摞收据，是10万元的收据，对我说，老*让检察院捉去了，姜**给了我10万元的收据，叫你保管，如果将来有人找你，你就说这是当年多结算那口沉井工程的费用。我拿着收据直接丢到我车里就走了，收据我一直没动。

（4）证人郭*（英山县农发办项目管理股股长）的证言，证实，金铺福堂畈工程的预算表上是1座沉水井工程，实际施工的也是1座沉水井。但在结算验收时，多增加了一座沉水井。

2、书证

（1）姜*甲向盛*提供的掩饰虚列沉井工程的10张收据和1张发票。收据金额共计8万元，发票金额2万元。

（2）盛*承接的福堂畈工程中，县农发办的记账凭证、以及工程资金报账单、财政资金划拨通知书支付令、工程款申请表和支付凭证。

（3）英**发办和罗田**工程处签订的福堂畈工程的施工合同以及中标通知书。

（4）金**畈土地治理项目工程投资预算表：其中第21项内容为沉井、泵房及机组，金额14万元（1座）。

（5）福堂畈工程结算表，其中第22项有沉井两座。金额分别为14万余元和11万余元，14万元的为虚列的。

（6）农发办福堂畈工程的竣工验收表：证实验收时有两座沉井。

（7）2009年金铺镇收取农发办2万元补助款的收据。

3、被告人姜**的供述和辩解，在盛*承接的福堂畈工程办理决算之前的一天，我、姜**、李*三人在一起，姜**提出农发办经费困难，提出在福堂畈工程中虚列一口沉井，最后就在福堂畈工程决算时虚列了一口沉井的工程款14万元。2009年下半年福堂畈工程决算后，工程款支付到盛*的账号上，盛*将14万元交给姜**后，姜**在车上给了我3万元。这14万元，我和姜**每人分了3万元，支付给金铺政府2万元，余下的用于购买一台二手车用于农发办公用，还有3万元用于相关的费用。2013年4月初，郭*被英山县检察院抓去后的第三天，我问李*在工程结算时有什么问题没有，李*说虚列的一口沉井郭*知道，可能有问题，我又问姜**虚列沉井的事在财务上如何处理，姜**说，我手上有很多收据，可以按账上来。第二天，姜**就送了一个装有收据的信封给我，姜**说虚列沉井是12万元，其中2万元给金铺镇了。他走后我看只有8万元的收据，我就在农发办账外账找了2万元发票凑足10万元。过后两天，我就把这些单据给了盛*，说这些是打沉井工程的收据，盛*当时说，我按实际情况说。其实这些收据和发票不是什么工程款的费用。

（二）、英山县人民检察院指控：2009年上半年，被告人姜**在为企业办理贷款贴息资金过程中，通过在湖北梦**品有限公司（以下简称梦丝家公司）处虚报费用的方式套取国家资金12万元，个人贪污3万元。

为指控上述犯罪事实，公诉机关当庭宣读和出示了如下证据：

1、证人证言

（1）证人姜**的证言，证实：2009年10月初，姜**对我说，梦*家公司的65万元钱的贷款贴息资金，你过一段时间拨付给他们公司，不过这里面我办要安排12万元的费用，一是我们农发办报6万元，另外我俩私人也搞6万元，这个事情在拨款的时候你去办一下，过了十几天，我就一次性拨给他们公司65万元，钱拨付后，我按姜**的安排，凑足12万元的发票。一是我和姜**在省厅农发办跑项目时，我们花50元钱买了一张空白增值税发票，并叫卖假票的人给我们开了一张购货方为梦*家公司，名义烟、酒、副食等，金额是65670元；二是姜**提供给我的旅行社2万元以及汽油、购物、餐饮等发票，这以上发票共计12万余元。发票凑齐后，姜**跟汪某打了个电话，汪某回话说他们胡*会计在农行营业部等我们，我和姜**到农行营业部，姜**安排我将这12万元发票给胡*，胡*就在农行取出12万元现金交给我。我拿回12万现金后，按姜**的安排留6万处理了农发办的公共费用，另外的6万元我和姜**每人分得3万元。

（2）证人汪*的证言，证实：2009年上半年我公司在英**发办申请贷款贴息项目，为了符合条件，我提供了一些虚假利息单进行申报，后来省农发办批复给我公司的贷款贴息资金是65万元。当时资金到账之后，英**发办主任姜**和会计姜*乙跟我说上级批复我公司的贴息资金是53万元，另外12万元是调剂其他单位的资金。65万元资金到我公司之后，县农发办就收走了其中的12万元，这12万元是公司会计胡*交给姜*乙的。**发办的姜*乙没有出具收据，但他给了我公司120063元的发票，这些发票梦丝家公司账目上都有反映。

（3）证人胡*的证言，证实：2009年上半年我公司向农发办申请贷款贴息项目，这笔资金到账后，汪某安排我支付给姜*乙12万元现金。我记得是2009年10月份的一天，我在老车站对面农业银行取出12万元现金交给了姜*乙。姜*乙当时交给我120063元钱的发票。我回公司后，就将这120063元的发票做了账。

2、书证

（1）梦丝家有限公司2009年9月30日记账凭证、2009年10月13日的记账联收据一纸，证实：收到农发办的贴息资金65万元。

（2）2012年10月31日记账凭证：支付待摊费用-项目申报费用84863元。

（3）2011年2月28日记账凭证：支付待摊费用-项目申报费用35200元。

（4）英山县检察院反贪局出具的犯罪嫌疑人姜**的到案经过，证实犯罪嫌疑人姜**有自首情节。

3、被告人姜**的供述和辩解，2009年12月份左右，梦丝家公司向我办申报农业产业化贷款贴息，这项业务由姜**负责办理。这笔贷款贴息资金于2010年上半年拨付给我办，总金额65万元。拨付这笔资金到梦丝家公司后，我和姜**找该公司经理汪*，我跟汪*说，我帮你公司跑这个项目有一些费用，你公司处理一下。汪*答应了并安排他公司会计胡*和我们一起办理，具体如何办理姜**清楚。姜**拿到钱后给了我3万元现金。这3万元我分两次以农发办的名义捐给英山县雷家店镇茶园河村了，村里有收据、收条给我。

据此，公诉机关认为，被告人姜*甲系国家工作人员，利用职务上的便利，骗取公共财物，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人姜*甲犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。

被告人姜**当庭表示认罪，对虚列沉井工程所得3万元的事实无异议，但辩称该3万元用于省农业发展办公室年终慰问开支。在梦**公司处虚报费用的方式所得的3万元，事前向梦**公司经理汪*说明资金去向，事后以县农发办名义支付给英山县雷家店镇茶园河村；且梦**公司系私营企业，不属于国有资金；故该笔资金不应认定为贪污。

被告人姜**的辩护人认为，对公诉人指控姜**通过虚列一口沉井套取14万元国有资金，个人涉嫌贪污3万元不作抗辩，但认为在量刑情节上有自首表现，该笔资金的去向是在春节期间送人情等从轻处罚的情节。依据本案证据，不足以指控被告人姜**贪污梦*家公司3万元的罪行成立。被告人姜**主观上没有贪污的故意，事实上将该3万元转交茶园河村做了扶助公益资金，个人没有实施贪污行为。故指控被告人姜**贪污梦*家公司3万元证据不足。且梦*家公司是民营企业，其财产也不是真正意义上的“公共财物”。

庭审中，被告人姜**的辩护人申请通知证人刘*（雷家**村支部书记）出庭作证。经传唤，证人刘*到庭作证称：2010年九十月份左右，村里准备修硬化大道，找姜**帮忙，姜**以农发办名义分三次给3万元（其中有1万元实物）。听姜**说这钱是他从梦丝家公司争取来的。

为支持上述意见，被告人姜**及其辩护人提交如下证据：

（1）证人汪*（原梦**公司经理）的证言，证实：2009年，我公司向农发办申请贷款贴息项目，批复资金是65万元，我公司实收到资金为53万元，12万元由县农发办收走了。具体用途我不清楚，但姜**和我说过他要帮很多地方安排点钱，在贴息资金到账前后都跟我说过要把他老家的那个村（茶园河村）搞点钱。2010年3月至2012年12月间，我公司聘姜**为顾问，他要求我公司支持他家乡茶园河村的建设，建议在支持梦丝家专项项目中列支解决他家乡的事。

（2）梦*家公司证明证实，姜某甲于2010年3月至2012年12月被梦*家公司聘为顾问。

（3）雷家店镇茶园河村证明及收据证实，茶园河村分三次收到农发办主任姜**交来的从梦丝家公司争取的3万元资金，分别是2010年12月10日1万元，用于村安装自来水；2010年12月20日1万元，用于年终慰问金，2010年9月，村修路需要U形槽、水泥管等材料，该材料由姜**购买，材料费1万元。

依据庭审质证、认证的上述证据，原判认定：2009年，被告人姜*甲在盛*承接的土地治理项目中通过虚列沉井工程，套取国家资金14万元，个人贪污3万元；2009年上半年，梦*家公司向农发办申请了贷款贴息资金65万元。该笔资金拨付后，被告人姜*甲要求姜*乙凑足发票，从该贴息资金中套出12万元作为农发办费用。姜*乙按照被告人姜*甲的安排，将12万余元的发票交给梦*家公司会计胡*，胡*将12万元现金交给了姜*乙，姜*乙给付给被告人姜*甲3万元。

另查明，被告人姜*甲在梦丝家公司的贴息资金到账之前和之后，曾向该公司经理汪*提出想从中帮自已的老家雷家店镇茶园河村解决一些建设费用。2010年12月10日被告人姜*甲**发办名义以解决2009年安全饮水工程为名支付雷家店镇茶园河村1万元，2010年12月20日被告人姜*甲**发办名义支付雷家店镇茶园河村年终慰问款1万元，2010年12月30日被告人姜*甲**发办名义捐助雷家店镇茶园河村修路给付U形槽等材料，计款1万元。

2013年4月12日，被告人姜**自动投案，如实供述了上述事实。案发后，积极退清了赃款。

一审法院认为

原审法院认为，被告人姜*甲系英**发办原主任，利用职务之便，采取虚列沉井工程结算的方法非法占有公共财物，其行为侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财物所有权，其行为构成贪污罪。被告人姜*甲及辩护人辩称在梦*家公司虚报的费用中个人所得3万元已支付给雷家店镇茶园河村用于该村基础设施建设，不应计入贪污数额的意见，经查，梦*家公司在向农发办申请贴息资金前后，被告人姜*甲均提及想为雷家店镇茶园河村争取一些资金；在交付雷家店镇茶园河村3万元资金及实物时，均告知该笔资金系从梦*家公司处争取所得，故被告人姜*甲及其辩护人关于此节的辩护意见，予以采纳。被告人姜*甲及其辩护人认为其虚列沉井中个人所得3万元用于省农业发展办公室年终慰问开支，不能提供相关证据予以证实，故被告人姜*甲及其辩护人关于此节的辩护意见不予采纳。被告人姜*甲自动投案，如实供述自已贪污的犯罪事实，构成自首，依法可从轻或减轻处罚。

二、受贿

（一）、2008年5月，盛*、李*、沈**、卢高潮四人合伙承接了英山**公司的沉井工程。李*是农发办聘请的工程师，向盛*提出，农发办的项目中也有沉井工程，以干股分红的形式给农发办两个主任送钱，方便以后在农发办承接工程，盛*表示同意。2009年元月，自来水公司沉井工程结算后，盛*交给李*4万元现金，李*在被告人姜**的办公室送给被告人姜**现金2万元。

上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证的以下证据证实：

1、证人证言

（1）证人姜**的证言，证实2008年李*在英山**公司联系了沉水井工程，李*和盛*合伙接的，下半年，李*找到我和姜*甲，李*说：我和盛*在水厂接了沉水井工程，你们俩就入点干股，分点红，以后农发办的工程给些我们做就行。姜*甲答应了，我跟着就同意了，当年沉水井工程完工后，李*给我和姜*甲各2万元。这个工程是李*和盛*联系的，我和姜*甲没有做具体工作，没有参加管理和施工，入干股就是我和姜*甲不用投资，就参与分红，事实上就是送点钱我和姜*甲，以便在以后的工程中给些工程他们做。后来我们农发办将杨柳的5个沉井工程和福堂畈的沉井工程都承包给了盛*，他是以罗田水利工程处的资质施工的。

（2）证人李*的证言，证实2008年上半年，我和盛*在县自来水公司承接了3口沉井的工程。2009年元月自来水公司沉井工程结算后，赚了十几万元。我当时对盛*说，我们农发办有些项目中也有好多沉井要做，你把我们办两个主任也算一股，等以后有沉井工程好做些。盛*问我一个主任给2万元够不够，我表示同意。我和盛*商量后，盛*拿出了4万元现金给我，我先到姜**的办公室，对姜**说，盛*做沉井赚了些钱给你，明年有沉井工程你照顾给他做，姜主任当时答应了，我就拿出2万元现金放到姜**办公桌上，他就收下了。我出姜主任办公室后，又到姜*乙的办公室，对姜*乙说，盛*做沉井工程赚了些钱给你，2009年有沉井工程要做，到时候你关照一下，给些工程他做，姜*乙说到时候好说，我就将装有2万元现金的方便袋塞到姜*乙办公桌下面的抽屉上，姜*乙就收下了。这次县自来水公司的沉井工程是我介绍给盛*的，承接合同也是我与自来水公司签订的，姜**和姜*乙在这个工程里面，没有出一分钱，也没有参与工程的任何管理、经营。

（3）证人盛*的证言，证实2008年10月份，我、李*、沈**、卢高潮在承接到英山**公司打沉井工程后，李*跟我、沈**、卢高潮商量说，财政局农发办工程项目很多，我们是不是把农发办主任姜**和姜*乙拉来一起承接这个工程，在这个工程里给他们一点干股，让他们从中得些好处，我们以后承接农发办的工程项目就方便些。给干股就是姜**和姜*乙不用出一分钱的本金，也不参与生产和管理，说白了，就是给点钱他们，好让我们以后承接工程的时候给我们帮点忙，我们接农发办的工程时顺利些。自来水工程沉井完工后，我们给姜**和姜*乙各分了2万元钱，当时是我将4万元钱交到李*手上，叫他转交给姜**和姜*乙的。后来，在姜**和姜*乙的帮助下，我总共承包了杨柳湾镇的5口沉井工程和金铺福堂畈村的农田改造工程，其中含有1口沉井工程。

2、书证

英山**公司与李*签订的承接沉井工程合同、以及相关付款的会计凭证。

3、被告人姜**的供述和辩解，2008年5月左右，李*对我说他在自来水公司承接到一个沉井工程，李*和盛*主动提出让我在这个工程中入股，因资金周转没有问题，所以李、盛没有要求我付钱入股，到2008年12月底工程验收结算后，李*分了2万元钱给我。李*和盛*要求我加入这个工程，也是想和我搞好关系，方便以后承接一些打井的工程。农发办2009年所有打沉井的工程都是盛*出面承接的。上面说的2万元，是李*到我办公室直接给我的。

（二）、2009年上半年，张*在农发办承接了杨柳湾镇白马石土地治理工程项目。盛*向被告人姜**、姜**提出想承接农发办的工程，被告人姜**便叫张*将其承接的工程项目中的5口沉井工程交给盛*做。盛*在该沉井工程完工结算后，为感谢被告人姜**，通过李*送给姜**2万元现金。被告人姜**将该笔现金用于自己入股雷家店镇老灌冲拦河坝工程，作为履约保证金交到雷家镇财政所。

上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证的以下证据证实：

1、证人证言

（1）证人姜**的证言，证实2009年初，姜**和我做工作将杨柳白马石的沉水井工程从原中标人张*那里分包给盛*做，李*送给我和姜**各2万元。这2万元李*为我交了雷店拦水坝工程的保证金，拦水坝保证金我和姜**实际各出了3万元，加上李*送的2万元，这样我和姜**就交了保证金5万元。在拦水坝施工过程中，姜**看到扯皮的事情太多，我、姜**、李*都想退出来。2009年，姜**安排我和他一起到雷店财政所将10万元钱的保证金要回来了，我和姜**各拿走了名下的保证金5万元，5万中，3万元是我和姜**自己出的，另外2万元是盛*让李*送给我和姜**的。盛*送我和姜**各2万元，是因为盛*承建的杨柳工程原中标人是张*，后来盛*找我和姜**、李*，一起做张*的工作，将其中5口沉井工程摘出来，分包给盛*做，盛*为了感谢，所以送给我和姜**每人各2万元钱。按照招投标的规定，杨**水井工程是不能分包的。

（2）证人李*的证言，证实盛*在承建**公司沉井工程中通过我认识了姜**、姜**。2009年上半年的一天，盛*接两位主任吃饭时对两位主任说，你们给点工程我干，我不会亏待你们，赚了钱给你们分点红。他俩说到时候再说。过了不多久，张*中标了杨柳土地治理工程，这个工程有5口沉井。张*中标不久，我和两位姜主任、张*在一起时，姜**向张*打招呼说，这个工程沉井要有专门技术的人来做，县水利局的盛*有这方面的专长，你就给他做。后来张*按姜**的意见，将中标的5口沉井让盛*承建。盛*施工的5口沉井完工结算后，给了我3万元，给姜**2万元，姜**2万元。盛*对姜**和姜**说，这次沉井工程结算了，给你们两位主任每人2万元，都在李主任这里放着，看什么时候方便，给你们。姜**、姜**对我说，雷店的那个拦水坝工程，我们四个人每人要交5万元的履约保证金，干脆这2万元就在你这里放着，明天我们每人再交3万给你，凑足5万元，后来我们四人凑足了20万元送到雷店财政所交了拦水坝工程保证金，盛*将我的5万元退给我了，我听盛*说，两个姜主任的5万元他们也都拿去了。盛*送钱给我、姜**、姜**是因为盛*承接的这5口井，是通过我引荐认识了姜**、姜**，在谈到承接沉井过程中，盛*对我们办两位主任多次说过，把这些工程给他干，赚了钱不会亏待他们。所以，我们办两位主任为盛*承接工程开了绿灯，姜**主任多次向中标单位打招呼，把这些工程给盛*做。

（3）证人盛*的证言，证实2009年4、5月份一天，李*跟我说，农发办已经把杨柳白马石的5口沉井交给你做，这个白马石项目是另外的施工单位中标的，这5口沉井是农发办从项目区中划过来给我们做的，具体怎么操作、怎么结算由李*负责的，我只知道每口沉井的造价为14万元。工程完工后，我和李*在他家中进行结算，有13万元的利润，我自己得了3万元，李*得了3万元，另外给了姜**和姜*乙各2万元。姜**和姜*乙的2万元是李*转交的，具体情况我也不清楚。因为在做自来水沉井工程后，为了方便在农发办接工程，我们给了姜**和姜*乙干股，这5口沉井是农发办给我们的工程，就按干股的规矩办，给了姜**和姜*乙每人2万元。2009年10月，我、姜**、姜*乙、李*四人合伙用罗田水电工程处的资质投标了雷家店镇拦河坝工程。中标后，我们签订了承包合同，雷家店镇政府要求我们缴纳20万元的履约保证金，每人出5万元，姜**和姜*乙的各5万元是李*收取后，一起交给我的。2009年年底，雷家店镇政府由于工程资金没有到位，就将我们缴纳的20万的保证金退还给我们，其中10万元用于支付人工工资和材料费，另外10万元重新换了一张收据给我。这期间，姜**和姜*乙怕风险大就要退股，就找我要那10万元的收据。我就将10万元的收据给了姜*乙，年底，我到雷家店镇付民工工资时，姜**主席跟我说，姜**和姜*乙两人到雷店财政所将10万元的工程履约金拿走了。没过多久，李*也找我要了5万元的保证金。从这以后，他们就没有再问过拦河坝工程的事。

（4）证人张*的证言，证实2009年我以安**公司的名义在农发办承接到杨柳湾镇白马石项目区土地治理工程，有一天，农发办主任姜*甲打电话对我说，项目区中5口沉井技术含量较高，要把工程交给水利施工队的盛*做，具体事项姜*甲说他安排李*与我联系，当时我就答应了。过了几天，李*找我，我说现在可以安排盛*进工地施工，并与李*约定每口井以14万元的价格与他结算。我与农发办结算的每口井是18万元左右。施工完毕后，我与李*结算，我直接从我卡上转了70万元到李*提供的账号上。至于李*与盛*怎样结算的我不清楚。

2、书证

（1）英山**财政所出具的关于老鹳冲拦河坝保证金收付情况的说明：证实2011年1月4日姜某甲和姜**收回了保证金10万元，每人5万元。

（2）雷店财政所收到拦河坝保证金20万元的账据凭证。

（3）中标通知书及农业综合开发项目工程施工合同：安顺路**限公司（法人代表：张*）在英山县杨柳湾镇白马石土地治理工程项目邀请招标中中标，并与农发办签订了施工合同。

（4）英**发办关于开发杨柳白马石土地项目的工程预、决算表以及报账单、资金划拨通知书等相关的凭证。

（5）罗田县水利工程处于2010年8月26日、2011年1月4日两次收回20万元的的收条、领条。

3、被告人姜**的供述和辩解，2009年上半年的一天，盛*、李*、姜**和我一起吃饭时盛*说，姜主任，你给点沉井工程我做，赚的钱我给你们分点红。后来我想到张*在杨柳湾镇土地治理工程中有5口沉井，我打电话张*说，盛*是专门打沉井的，这5口井就给盛*做，当时张*答应了。到2009年下半年，杨柳工程沉井完工，我、姜**、李*和盛*在一起吃饭时，盛*对我说，沉井工程结算了，给你和细姜主任每人分2万钱，都在李*那里。当时我们四人商量说我们四人承接的雷店拦水坝工程要交20万保证金，干脆我和姜**每人交3万李*加上盛*分的每人2万，共凑足10万作为拦水坝资金。到2010年2月，我觉得拦水坝风险大，我和姜**商量把股退出来，盛*说他手上没有钱，就将雷店财政所开给他的10万元履约保证金收据交给姜**，我和姜**凭这个收据找雷店财政所会计把我们入股的10万元钱要了回来，我和姜**每人到手5万元钱。这个2万元是我在退股的时候才拿到的，盛*分2万元钱我和姜**，是因为没有我的安排，盛*不可能接到张*承接的沉井工程，他也是为了感谢我和姜**才分给我们每人2万元。

（三）、2009年9月，盛*借用罗田县水利工程处资质在农发办承包了金**畈土地治理项目，盛*中标后又将该项目转包给了彭**。2010年7月，盛*为感谢被告人姜*甲在投标过程中给予的帮助，送给被告人姜*甲现金2万元。

上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证的以下证据证实：

1、证人证言

（1）证人姜**的证言，证实2009年下半年的一天，盛*、姜**、我和李*在一起吃饭。姜**就告诉盛*说：2009年我办有脱贫致富奔小康福堂畈项目，你搞个资质，我将这个项目交给你做。后来，盛*借到了罗田水利工程处的资质，通过姜**做工作，盛*顺利中标。2010年7月一天，姜**通知我和他一起去李*的办公室，我俩到李*的办公室，李*和盛*都到了，盛*从提包中拿出2万元给姜**，又拿了2万元给了我。盛*给钱我和姜**是为了感谢姜**和我、李*做工作将工程承包给他。姜**、我和李*是农发办的工作人员，是工程发包方和管理方。盛*是施工方，我们对他监督管理。盛*借用资质是不符合招投标的规定的。

（2）证人李*的证言，证实姜*甲对盛*说，金铺福堂畈村向我办申请了土地治理项目，我们准备在那里搞这个项目。你如果能借到资质的话，可以参与这个项目的投标。后来盛*借到罗田水利工程处的资质以后到农发办报名福堂畈项目的投标，在他们的帮助下，盛*借用的资质顺利中标。中标后，因盛*承接了其他工程，他将这个工程转包给彭**，收了多少转包费，我不清楚。但是这个工程中的沉井工程还是由盛*来承建，结算工程款后，盛*送给了我3万元，送给了姜*甲2万元、送给了姜*乙2万元。2010年7、8月份左右一天晚上，盛*到我办公室。并打电话姜*甲和姜*乙到我办公室来，一会儿，姜*乙来了，盛*从提包里拿出了两叠钱给姜*乙，对姜*乙说，福堂畈工程要你帮了忙，这是给你的一份。姜*乙收下了。过了一会儿，姜*甲也到了我办公室，盛*对姜*甲说，福堂畈工程要你帮了忙，分点钱你。说完，盛*从提包里拿出两叠钱给姜*甲，姜*甲也收下了。盛*送钱是因为姜*甲和姜*乙提出盛*借用资质来投标，他们两人帮忙让盛*中标，我们三人都清楚盛*转包给了彭**，我们农发办作为业主单位，没有履行监管职责，为盛*提供了方便，所以盛*送钱给我们。我、姜*甲和姜*乙没有出一分钱，也没有参与管理和经营。

（3）证人盛*的证言，证实2009年10月，李*跟我说，县农发办有4、5个工程要投标，问我是否愿意参与，我说愿意投标，于是我就借了罗田水利工程处的资质参加投标，当时招标方是财政局招标办，业主是英**发办。在投标中，由于得到了姜**和姜**的帮助，我很快顺利中了福**农田改造这个标，并拿到了中标通知书，福堂畈工程包括修理农田道路、修沟渠，另外还打了一口沉井。沉井是我自己带人施工的，其余工程我委托彭**帮我做的。2010年2月整个工程完工，利润是10.3万元左右。2009年腊月一天，我和李*一起来到姜**的办公室，姜**最后到姜**办公室，当时我就给姜**和姜**每人各2万元钱。给了李*3万元，因为李*在施工过程中辛苦些，李*的钱是我第二天送到李*家中的。我分他们钱，是因为我从农发办承接工程，在招标过程中，姜**、姜**和李*给我帮了不少忙，在招投标之前，姜**和姜**对我说，你去投标，我负责在这些项目中给你中个标，他们具体怎么操作我不清楚。所以我给他们三人干股以感谢他们，所以就给他们三人分了钱。在福堂畈改造工程中，他们没有投资，也没有参与工程施工和管理。

2、被告人姜**的供述和辩解，2009年9月份左右，盛*在罗田水利工程处借到资质到农发办投标中了一个福堂畈项目区土地治理项目，但盛*中标后只做了这个工程的一口沉井，其他盛*转包给了彭**，整个工程结算农发办是与盛*结算的。2010年7月，当时整个福堂畈村工程已经结算完毕，盛*打电话说他在李*办公室等我，我去后盛*、李*和姜*乙都在，盛*拿出两扎钱给我说：工程上要你帮了忙，分点钱给你，我收下了。2009年我们农发办的项目都是委托采购中心以邀标的方式来操作，与福堂畈村工程项目区同时施工的工程有6个，参加投标报名的有10家单位，经核实有6家符合，盛*是为了感谢我们帮忙让他中了这个标段才分了2万元钱给我。我没有在福堂畈工程中入股，也没有参与管理和经营。

一审庭审中，被告人姜**的辩护人申请通知证人董*、陈*出庭作证。经传唤，证人董*（浠**机公司经理）到庭作证称：2010年3月份，由被告人姜**介绍出售了几台水泵到一个村的靠近河边的工地，账是由李*结算的。证人陈*（货车司机）到庭作证称：记得送过几车水泥到自来水公司附近的工地，一车水泥22吨；谁叫送的及运费由谁支出的都忘记了。

为支持上述辩护意见，被告人姜**的辩护人当庭宣读和出示下列证据：

（1）浠**机公司证明。

（2）盛*、沈**、李*出具的证明。

（3）被告人姜*甲书写的“关于参与合伙承包有关沉井工程并从中他得红利6万元的情况说明”。

依据庭审质证、认证，原审法院认为，证人董*当庭作证只证实经被告人姜**介绍其出售水泵的事实，并不能证实该水泵由姜**购买及用于哪个工地，也不能证明被告人姜**参与工程合伙；证人陈*当庭作证只证实其向自来水公司工地运送过水泥，也不能证实该水泥由被告人姜**购买并作为物资合伙投入工程建设。被告人姜**提供的浠**机公司的证明，以证人董*当庭的陈述为准；被告人姜**提供的盛*、沈**、李*的证明，落款处未署明具体的时间，不符合证据的形式要件；被告人姜**提供的其书写的“关于参与合伙承包有关沉井工程并从中他得红利6万元的情况说明”，尽管其上有沈**、李*、盛*的签字，但不符合证人证言的形式要件。公诉机关提供的上述证据，能够形成完整的证据链条，予以采纳。

2013年4月12日，被告人姜**自动投案，如实供述了上述犯罪事实。案发后，积极退清了赃款。

原审法院认为，被告人姜**的辩护人提出的被告人姜**与盛*、李*系合伙关系，所得的6万元系合伙收入分配，不构成受贿罪的辩护意见。经查，被告人姜**与盛*既没有书面或者口头的合伙协议，也没有证据证明其投入资金和实物，亦没有约定参与经营管理以及分红的方式，且盛*、李*的证言中均未证实合伙的事实。故被告人辩护人的关于此节的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。

被告人姜**利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为侵犯了国家工作人员的职务廉洁性，构成受贿罪。其在一审判决前能如实供述，按《最**法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》的规定，可以认定为自首。本案系黄冈**民法院发回重审案件，原（2013）鄂**初字第00108号刑事判决书中，判决被告人姜**犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处没收财产人民币6万元。按《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条“第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚”的规定，故被告人姜**犯受贿罪，仍判处有期徒刑三年，并处没收财产人民币6万元。

本案另有如下综合证据：

（1）被告人姜**的户籍证明材料。

（2）英山县人民政府、县委组织部于2000年、2009年对姜**的任免文件。

（3）英山县检察院反贪局出具的犯罪嫌疑人姜**的到案经过，证实犯罪嫌疑人姜**有自首情节。

（4）英山县人民法院委托英山县司法局对被告人姜**进行审前社会调查，英山县司法局出具调查评估意见认为，被告人姜**社会评价较好，工作认真，综合评价为被告人姜**社会危害性不太大，社会风险比较小。

综上，被告人姜**的行为构成贪污罪、受贿罪，应当数罪并罚。被告人姜**自动投案，如实供述自已的罪行，具有自首情节，依法可从轻或减轻处罚。英山县司法局出具调查评估意见认为，被告人姜**社会危险性不太大，社会风险比较小。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款之规定，判决：

被告人姜*甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处没收财产人民币6万元；合并执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收财产人民币6万元。

二审请求情况

抗诉机关湖北省英山县人民检察院抗诉认为，原判应当认定而未认定原审被告人姜*甲在梦丝家公司以虚报费用的方式所得的3万元应计入贪污数额，该行为应构成贪污罪；对原审被告人姜*甲适用缓刑错误。

湖北省黄冈市人民检察院出庭意见认为，原判应当认定而未认定原审被告人姜*甲在梦丝家公司以虚报费用的方式所得的3万元应计入贪污数额，该行为应构成贪污罪；对原审被告人姜*甲适用缓刑错误。

二审答辩情况

上诉人姜**上诉诉称及其辩护人提出，被告人姜**收受他人财物是合伙分红所得，其中二起不能以受贿论处。被告人有自首情节，积极退赃，当庭认罪，请求从轻处罚。

本院查明

经审理查明，原审被告人姜*甲在盛*承接的土地治理项目中通过虚列沉井工程，套取国家资金14万元其中个人贪污3万元的事实和证据及受贿6万元的事实和证据同一审一致，且证据经一审当庭宣读、出示、质证，证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，对一审认定的此节事实和证据本院予以确认。

本院认为

本院认为：上诉人（原审被告人）姜*甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取公共财物和非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为分别构成贪污罪和受贿罪。

关于抗诉机关提出原审被告人姜*甲在梦*家公司以虚报费用的方式所得的3万元是否应认定贪污数额。经查，原审被告人姜*甲在梦*家公司处虚报费用的方式所得的3万元，事前向梦*家公司经理汪*说明资金开支去向，事后以英**发办名义支付给英山县雷家店镇茶园河村，因此，对此3万元原审被告人姜*甲是否具有非法占有的目的证据不足，且有足够的证据证实其没有实际占有此3万元，原审判决没有认定为被告人姜*甲贪污数额符合法律规定，因此，抗诉机关提出的此节抗诉理由不能成立。

关于抗诉机关提出原审被告人姜*甲适用缓刑错误，根据英山县司法局出具调查评估意见，被告人姜*甲社会危险性不太大，社会风险比较小。依照《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款规定，结合最**法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第五条“审理法院认为确有必要适用缓刑或者免予刑事处罚的，应经审判委员会讨论决定”规定，本案经英山县**委员会讨论决定对原审被告人姜*甲适用缓刑不违反法律规定。

关于上诉人姜**及其辩护人提出，姜**收受他人财物是合伙分红所得，其中二起不能以受贿论处的上诉意见，经查，姜**与他人既没有书面或者口头的合伙协议，也没有证据证明其投入资金和实物，亦没有约定参与经营管理以及分红的方式。故被告人辩护人关于此节的辩护意见，本院不予采纳。

原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑并无不当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉、抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年九月十六日