杨**受贿、挪用公款二审刑事判决书

审理经过

咸宁**民法院审理咸安区人民检察院指控原审被告人杨**犯受贿罪、挪用公款罪一案，于2014年4月30日作出（2014）鄂咸安刑初字第00055号刑事判决。判决书送达后，咸安区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，咸宁市人民检察院指派检察员王*出庭履行职务，原审被告人杨**及辩护人朱**到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定，现己审理终结。

一审法院查明

原审判决认定，2010年10月至2013年4月，被告人杨**任通山**源局局长期间，利用职务便利，为他人谋取利益，先后多次收受他人贿赂共计297.0448万元；利用职权，挪用单位公款105万元。具体事实如下：

（一）受贿事实

1、2012年5月17日，杨**利用职务便利，为通山**产公司董事长王**（另案处理）承接通山县国土资源局土地交易中心大楼和职工宿舍楼工程提供帮助，收受王**送其情妇李*（另案处理）一套价值28.7448万元的商品房。

原判认定上述事实的证据有：

（1）证人王*甲证实：我为了承接通山县国土资源局土地交易中心大楼和职工宿舍楼工程，安排公司财务人员从我工行帐户汇款28.7448万元给杨**的情妇李*，李*用于支付购买金龙大厦商品房的购房款。

（2）证人李*证实：2012年初，我看中王*甲开发的金龙大厦706号房，与售楼部签订了购房合同。几个月后，售楼部催我交购房款，我问杨**怎么办，杨说他同王*甲联系，至于杨是如何跟王*甲说的，我不清楚。第二天，金**司姓古的财务人员给我帐上汇28.7448万元，我知道是购房款。当天，我去金**司交了购房款28.7448万元。

（3）证人古某某证实：我按照王**的安排，汇给李*28.7448万元。李*在金龙大厦七楼购买了一套商品房，这笔钱就是购房款。

（4）购房合同、银行帐户明细、通山**产公司筹建通山县国土资源局职工宿舍团购房的有关资料等书证，证实上述相关事实情节。

（5）被告人杨**对上述事实供认不讳。

2、2011年2月至2013年1月，杨**利用职务便利，帮助湖北**限公司副经理华*甲（另案处理）承接通山县国土资源局土地整理工程项目，先后多次收受华*甲送给的人民币共计111万元。

原判认定上述事实的证据有：

（1）证人华*甲证实：我为了跟杨**拉上关系，承接通山县国土资源局土地整理工程，一是送给杨**九宫山九重天休闲度假中心的一套房，价值22万元；二是杨**为其儿子到武**国际购房时，送给他79万元；三是2013年春节前送给他10万元。

（2）证人谭*、陈*甲证实华*甲借用荆州市长江水利水电建设工程公司的资质，承建通山县九宫山等两个镇脱贫奔小康土地整理项目工程的相关事实。

（3）购房合同、银行帐户明细、通山县九宫山等两个镇脱贫奔小康土地整理项目工程施工合同等书证，证实上述相关事实情节。

（4）被告人杨**对上述事实供认不讳。

3、2012年3月至2012年7月，通山县个体建筑老板华*乙为了承接通山国土资源局水毁工程和职工团购房部分工程，先后二次送给杨**人民币共计23万元。杨**收受后，以华*乙已承接了通山县国土资源局的土地整理工程，以及以团购房工程因单位职代会没有通过团购方案为由，未安排工程给华*乙。

原判认定上述事实的证据有：

（1）证人华*乙证实：我为了承接通山县国土资源局水毁工程和职工宿舍团购房部分工程，二次共送给杨**现金23万元，直到杨**调离通山，工程没做成。

（2）被告人杨**对上述事实供认不讳。

4、2011年10月的一天，杨**利用职务便利，为通山**筑公司经理江*承接通山县国土资源局的灾毁耕地复垦工程和石垅村“国源桥”工程提供帮助，收受江*送给的人民币20万元。

原判认定上述事实的证据有：

（1）证人江*证实：我为了承接通山县国土资源局灾毁耕地复垦工程和石垅村“国源桥”工程，送给杨**现金20万元。

（2）证人刘*、夏某某（通山县国土资源局干部）证实江*承建灾毁耕地复垦工程和石垅村“国源桥”工程的相关事实。

（3）通山县大路乡焦夏村灾毁耕地复垦工程（4标段、5标段）和楠林镇石垅村“国源桥”工程施工合同等书证，证实上述相关事实情节。

（4）被告人杨**对上述事实供认不讳。

5、2011年9月至2012年9月，杨**利用职务便利，为帮助通山县第二建筑公司项目经理成某甲承接通山县国土资源局的土地整理项目工程，先后二次收受成某甲所送人民币共计18万元。

原判认定上述事实的证据有：

（1）证人成某甲证实：我为了承接通山县国土资源局土地整理项目工程，二次共送给杨**现金18万元。由于投标没有成功，通过杨**介绍，转接了陈*乙借用赤壁**程公司资质中标的土地整理项目工程。

（2）证人陈*乙证实通过杨**介绍，将其中标的通山县国土资源局土地整理项目工程转给成某甲的相关事实。

（3）通山县九宫山镇、洪港镇脱贫奔小康土地整理项目工程施工合同、工程款支付凭证等书证，证实上述相关事实情节。

（4）被告人杨**对上述事实供认不讳。

6、2013年2月的一天，杨**利用职务便利，答应帮助孙某某承接到通山县国土资源局2013年度的工程项目，收受孙某某送给的人民币5万元。

原判认定上述事实的证据有：

（1）证人孙某某证实：我为了在杨**手上接个工程做，送给杨**5万元，送钱后20天左右，杨**调走了。

（2）被告人杨**对上述事实供认不讳。

7、2013年2月6日，杨**利用职务便利，以“上级领导”打招呼为由，帮助通**政公司项目经理余**和焦某某承接了“通山县通羊镇等七个乡镇2011年度第二批灾毁耕地复垦项目”（即通羊镇德船村水毁工程，共15个标段）的工程。收受余**送给的人民币4万元。

原判认定上述事实的证据有：

（1）证人余某某证实：我通过朋友曹*找杨**，同焦某某一起承接了通山县国土资源局15个标段水毁工程，送给杨**现金4万元。

（2）证人曹*证实：我跟杨**打招呼，让朋友余某某和我的司机焦某某做一点工程。后来，他们做了十几个标段水毁工程。2013年2月初的一天上午，我带余某某到杨的办公室，余某某送给杨**4万元。

（3）通山县通羊镇德船村灾毁耕地复垦项目工程施工合同、工程款支付凭证等书证，证实上述相关事实情节。

（4）被告人杨**对上述事实供认不讳。

8、2011年8月和2013年1月，杨**利用职务便利，给予通山**石板厂负责人王*甲关照，二次收受王*甲所送人民币共计3万元。

原判认定上述事实的证据有：

（1）证人王*甲证实：我们厂属矿山企业，开采青石板需国土部门许可，每年还要年检，通山县国土资源局矿管部门经常检查安全问题。为了顺利经营，二次共送给杨**现金3万元。

（2）证人焦*（通山**局矿管股股长）证实：杨**为王**的郭**板厂打过招呼，能关照的关照一下，不要太为难他。

（3）被告人杨**对上述事实供认不讳。

9、2011年11月至2012年11月，杨**利用职务便利，先后四次收受通山县**有限公司总经理王*乙（另案处理）、副总经理王*丙所送人民币22.3万元。

原判认定上述事实的证据有：

（1）证人王**、王*乙证实：我们公司开发“景元-隆*丽都”房地产项目，为了办理住宅用地变更使用年限和用地手续，先后四次送给杨**现金22.3万元。

（2）通山县**有限公司“景元-隆*丽都”项目征地审批、土地登记审批资料等书证，证实上述相关事实情节。

（3）被告人杨**对上述事实供认不讳。

10、2012年6月的一天，杨**利用职务便利，帮助通山县**有限公司董事长徐**办理已售商品房国有土地证分户手续，收受徐**所送人民币10万元。

原判认定上述事实的证据有：

（1）证人徐某甲证实：我为了办理公司开发的“城央一品”房地产项目的土地分户登记证，送给杨**现金10万元。

（2）通山县**有限公司办理土地分户缴费资料等书证，证实上述相关事实情节。

（3）被告人杨**对上述事实供认不讳。

11、2011年4月和2011年12月的一天，杨**利用职务便利，帮助湖北**限公司“兴业国际”房地产项目开发商徐*乙办理项目建设容积率调整手续和在补交土地出让金方面能够得到优惠，二次收受徐*乙所送人民币共计7万元。

原判认定上述事实的证据有：

（1）证人徐某乙证实：我为了办理公司开发的“兴业国际”房地产项目调整容积率和交纳土地出让金时，给予关照和优惠，二次共送给杨**现金7万元，第二次2万元是我同王*乙一起送的。证人王*乙的证言印证了上述事实。

（2）湖北**限公司“兴业国际”房地产项目办理调整容积率的资料等书证，证实上述相关事实情节。

（3）被告人杨**对上述事实供认不讳。

12、2011年9月至2012年10月，杨**利用职务便利，帮助湖北圣**限公司经理刘*甲办理土地（约510亩）用地手续，先后四次收受刘*甲所送人民币共计4万元。

原判认定上述事实的证据有：

（1）证人刘*甲证实：我为了将公司开发的井湾片区房地产项目用地批准书办理为土地证，先后四次共送给杨**现金4万元。

（2）湖北圣**限公司土地登记资料等书证，证实上述相关事实情节。

（3）被告人杨**对上述事实供认不讳。

13、2013年2月的一天，杨**利用职务便利，答应帮助湖北通**有限公司经理成*乙办理通山县林业局“兴林小区”项目的用地手续，收受成*乙所送人民币2万元。

原判认定上述事实的证据有：

（1）证人成某乙证实：我为了办理公司开发的通山县林业局“兴林小区”房地产项目的用地手续，送给杨**现金2万元。

（2）湖北通**有限公司“兴林小区”项目开发建设意向协议书、征地资料等书证，证实上述相关事实情节。

（3）被告人杨**对上述事实供认不讳。

14、2013年2月的一天，杨**利用职务便利，为通山职业教育中心办理用地指标提供方便，收受该校校长李**、基建办主任李*乙送给的人民币1万元。

原判认定上述事实的证据有：

（1）证人李*甲证实：为了办理新校区建设用地土地证，我同李*乙一起送给杨**现金1万元。

（2）通山**中心搬迁项目用地批准函，证实上述相关事实情节。

（3）被告人杨**对上述事实供认不讳。

15、2012年8月的一天，杨**利用职务便利，答应帮助汪某某（另案处理）办理其个人住宅用地少交土地出让金，收受汪某某所送人民币4万元。

原判认定上述事实的证据有：

（1）证人汪某某证实：我打算在硅厂后院的一块地建房自己住，将土地使用年限办成70年，需补交土地出让金60多万元，为了少交土地出让金，同张*甲一起送给杨**现金4万元。张*甲的证言印证了上述事实。

（2）汪某某补交土地出让金票据、土地估价报告等书证，证实上述相关事实情节。

（3）被告人杨**对上述事实供认不讳。

16、2012年5月的一天，杨**利用职务便利，为提拨通山县国土资源局国有土地管理所副所长陈**任开发区国土资源所所长提供帮助，收受陈**所送人民币5万元。

17、2010年2月至2013年2月，杨**利用职务便利，帮助通山县**交易中心负责人严某某解决主任职位和副科级待遇，先后四次收受严某某所送人民币共计4万元。

18、2012年1月21日，杨**利用职务便利，为提拨通山县国土资源局九宫山国土资源所副所长吴*担任闯王国土资源所所长提供帮助，收受吴*所送人民币3万元。

19、2011年9月9日和2012年1月的一天，杨**利用职务便利，为通山县国土资源局耕地保护股股长刘*调任通羊国土资源所所长提供帮助，先后二次收受刘*所送人民币共计4万元。

20、2011年1月至2013年2月，杨**利用职务便利，帮助通山县国土资源局慈口国土资源所所长吴某某调换到离家较近的九宫山国土资源所工作，先后三次收受吴某某所送人民币共计3万元。

21、2012年1月21日，杨**利用职务便利，为提拨通山县国土资源局厦铺国土资源所原副所长王*丁任杨**乡国土资源所所长提供帮助，收受王*丁所送人民币1万元。

22、2010年9月至2011年1月，杨**利用职务便利，为提拨通山县国土资源局杨**乡国土资源所原副所长王*戊任杨**乡国土资源所所长提供帮助，先后二次收受王*戊所送人民币1.5万元。

23、2013年2月8日，杨**利用职务便利，帮助通山县国土资源局洪港国土资源所副所长徐*调换工作岗位，收受徐所送人民币1万元。事后，杨**将徐*调换到大畈国土资源所任副所长。

24、2013年1月21日，杨**利用职务便利，为提拨通山县国土资源局九宫山国土资源所职工邓某某为九宫山国土资源所副所长提供帮助，收受邓某某所送人民币5000元。

25、2011年8月至2013年2月，杨**利用职务便利，为通山县国土资源局地质环境股股长乐*甲解决组织待遇提供帮助，先后二次收受乐*甲所送的人民币共计1.5万元。

26、2012年1月20日，杨**利用职务便利，帮助通山县国土资源局国土资源执法监察大队教导员朱某某解决副科级待遇，收受朱某某所送人民币5万元。

27、2013年2月的一天，杨**利用职务便利，帮助通山县国土资源局洪港国土资源所所长陈**解决副科级待遇，收受陈**所送人民币1万元。

28、2011年10月一天，杨**利用职务便利，为提拨通山县国土资源局矿管股原副股长焦*为矿管股股长提供帮助，收受焦*所送人民币1万元。

29、2013年2月的一天，杨**利用职务便利，为提拨通山**局矿管股副股长陈**为正股级干部提供帮助，收受陈**的妻子乐*乙所送人民币1万元。

30、2011年2月的一天上午，杨**利用职务便利，帮助通山县国土资源局楠林桥国土资源所所长舒某某调任局国有土地管理所任所长，收受舒某某所送人民币1.5万元。

原判认定上述事实的证据有：

（1）证人陈**、严某某、吴*、刘*、吴*某、王**、王**、徐*、邓某某、乐*甲、朱某某、陈**、焦*、陈**、乐*乙、舒某某证实为了提拔、解决级别待遇、调换工作岗位，向杨**行贿的上述事实。

（2）通山县国土资源局党委会干部任免会议记录、文件等书证，证实上述相关事实情节。

（3）被告人杨**对上述事实供认不讳。

（二）挪用公款事实

2010年10月，在西藏开采锑矿的通山县人刘*乙以收购他人锑矿股份，资金周转不过来为由，请杨**帮忙借220万元周转，并口头约定在2010年12月31日前连本带息共还给杨370万元。杨**通过湖北九州**有限公司的张*乙从武汉借高利贷90余万元，并与张*乙约定2010年12月31日前连本带息共还款135万元。杨**共凑156万元借给刘*乙。

2010年12月底，张*乙多次催促杨**归还135万元的高利贷，杨在刘*乙没有还款的情况下，用自己的钱先还张*乙10万元。

2011年1月20日，杨**为了归还个人所借的高利贷，请刘*乙的亲家徐**（通山县公安局原副局长，另案处理）想办法联系刘*乙追回借款，徐答应从其女儿手上拿20万元替刘*乙先还给杨，剩下的钱等刘*乙自己想办法解决。杨**因张*乙催讨高利贷，要求徐**帮忙出具金额为105万元的借条，从通山县国土资源局财务借105万元偿还高利贷。徐**遂按杨的意思出具“今借到县土地局人民币壹佰零伍万元”的借条交给杨**。杨**未向有关领导报告，也未经通山县国土资源局班子成员集体研究，私自在105万元的借条上签字，安排局财务科长程某某、出纳刘*丙为徐**办理105万元借款手续，并将105万元汇到张*乙的银行账户，用于归还高利贷。

原判认定上述事实的证据有：

1．借条、银行汇款明细、财务记帐凭证等书证，证实上述相关事实情节。

2．证人张**、徐**、程某某、刘**的证言印证了上述相关事实。

3．被告人杨**对上述事实供认不讳。

案发后，杨**坦白交待了组织掌握的受贿28.7448万元和挪用公款105万元的犯罪事实，主动交待其余犯罪事实，并为侦破其他案件提供线索。同时向纪检部门退清受贿的全部赃款。通山县国土资源局被挪用的105万元公款也被检察机关依法追回。

原判认定上述事实的证据有：

1．咸**纪委出具的关于杨**接受调查期间表现情况的函证实杨**的归案情况。

2．咸**纪委出具的关于杨**检举他人犯罪问题经查证属实的函及相关证据材料证实杨**的立功情况。

3．咸宁市纪委纪检监察三室出具的关于杨**退款情况说明证实杨**退赃的情况。

4．银行进帐单、收条证实被挪用的公款105万元被依法追回的事实。

关于杨**的身份、任职情况，有下列证据证实：

1．户籍证明证实杨**的身份情况。

2．咸宁市国土资源局任职文件、任职基本情况说明证实杨**的任职情况。

一审法院认为

原判认为，被告人杨**利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受贿赂297.0448万元，数额巨大，情节严重，其行为构成受贿罪。其利用职权，挪用公款105万元用于营利，数额巨大，情节严重，其行为构成挪用公款罪。其辩护人认为杨**具有自首情节，可从轻或减轻处罚。公诉机关在起诉书中已认定杨**具有自首情节，该辩护意见予以采纳。其辩护人认为杨**具有重大立功表现，可减轻处罚。经查，杨**检举犯罪嫌疑人王**的罪行，不属重大犯罪的情形，不能认定为重大立功，只能认定杨**具有立功表现。其积极退赃，认罪、悔罪，可酌情从轻处罚。适用《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第三百八十四条第一款、第六十七条、第六十八条、第六十九条第一款，判决被告人杨**犯受贿罪，判处有期徒刑六年，犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年二个月，决定合并执行有期徒刑八年。

二审请求情况

咸安区人民检察院抗诉提出：

1．杨**受贿30次共计297.0448万元，数额巨大，情节严重，虽有自首情节，可从轻处罚，但不应减轻处罚。且起诉指控第一笔受贿28.7448万元没有自首情节，数额巨大，起点刑是十年以上。

2．杨**挪用公款105万元，挪用时间长，情节严重，虽有立功情节，可从轻处罚，也不宜减轻处罚。

3．杨瑞华犯两罪合并执行有期徒刑八年，与我国当前从重打击腐败犯罪的高压刑事政策极不相符，一审量刑畸轻。

出庭履行职务检察员出庭支持抗诉，补充如下意见：

1．杨**归案前纪委已掌握其受贿28.7448万元和挪用公款105万元的犯罪事实，其主动交待的其余受贿事实与办案机关掌握的受贿事实属同种罪行，不能构成自首，只能成立坦白。

2．杨**受贿297.0448万元，挪用公款105万元，虽具有坦白、立功、退清赃款等从轻情节，但同时具有多次受贿和挪用公款超过一年未归还的从重情节，根据相关规定，对受贿罪的量刑应在十年左右，挪用公款罪应在六年以上，数罪并罚减少的刑期不得超过三年，对其量刑应在13年至15年之间，一审量刑畸轻。

辩护人提出如下辩护意见：

1．杨**的自首情节是公诉机关的起诉意见，一审法院只是认可，但量刑时并未考虑。

2．杨**受贿罪的法定起点刑为10年，根据量刑指导意见的有关规定，具有立功情节应在10年以下量刑并可减少基准刑的20％，具有坦白、全部退赃、认罪悔罪分别减少基准刑的30％、30％、10％，一审法院量刑6年并无不当。挪用公款罪法定起点刑为5年，具有坦白、全部退赃、认罪悔罪等从轻情节，考虑国家财产未受损失，按公诉方意见，应判处6年左右，一审量刑5年2个月并不畸轻。全案二罪合并量刑8年符合刑法和我国刑事政策的规定。

3．在当前反腐败形势下，坚持宽严相济刑事政策，应鼓励职务犯罪分子走自首、立功、坦白、悔罪的从轻道路，而不是对抗司法机关。杨*华案被纪检部门列为悔过自新的反面典型，对其正确量刑具有正面宣传教育意义。

本院查明

经审理查明，原审认定原审被告人杨**犯受贿罪、挪用公款罪的事实清楚。二审查明的事实与原审认定一致，本院继续予以认定。原审认定的证据均经一审庭审质证，二审复核，证据来源合法有效，所证内容客观真实，本院依法予以确认。

针对抗诉的争议焦点，根据本案的事实和证据，依照有关法律规定，本院评判如下：

1、关于杨**犯受贿罪是否构成自首。

最**法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条规定：“根据刑法第六十七条第一款规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。”“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”第三条规定：“犯罪分子依法不成立自首，但如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，可以酌情从轻处罚：办案机关掌握部分犯罪事实，犯罪分子交代了同种其他犯罪事实的。”

本案中，纪检部门掌握杨**受贿28.7448万元，对其采取“两规”措施，在“两规”期间，杨**如实交代受贿297.0448万元。根据上述司法解释的规定，杨**系被纪检部门掌握相关受贿事实，采取“两规”措施到案，不是自动投案，不具备成立自首的构成要件，不能构成自首。其如实交代同种其他受贿犯罪事实，属坦白。

2、关于本案的量刑。

依《刑法》规定，受贿数额为10万元以上，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。杨**受贿297.0448万元，虽具有立功、坦白、全部退赃、认罪态度好等可从轻、减轻情节，但一审对受贿罪判处有期徒刑六年，其罪刑不相适应，属量刑畸轻，抗诉机关抗诉理由成立，本院予以支持。

杨**挪用公款105万元，案发后被追回，根据《刑法》第三百八十四条的规定，挪用公款罪应在五年以上量刑。其具有立功、坦白、认罪态度好等法定从轻、减轻情节以及酌定从轻情节，一审对挪用公款罪判处五年二个月并无不当。抗诉机关认为挪用公款罪量刑畸轻的理由不能成立，本院不予支持。

本院认为

本院认为，原审被告人杨**利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受贿赂297.0448万元，数额巨大，情节严重，其行为构成受贿罪。其利用职权，挪用公款105万元用于营利，数额巨大，情节严重，其行为构成挪用公款罪。其具有立功表现，依法可从轻或减轻处罚。其归案后如实交代全部犯罪事实，属坦白，其积极退赃，认罪、悔罪，均可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但对杨**犯受贿罪认定自首以及量刑不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第三百八十四条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持咸宁市咸安区人民法院（2014）鄂咸安刑初字第00055号刑事判决对原审被告人杨**的定罪部分和挪用公款罪的量刑部分以及判决第（二）项。

二、撤销咸宁市咸安区人民法院（2014）鄂咸安刑初字第00055号刑事判决对原审被告人杨**犯受贿罪的量刑部分。

三、原审被告人杨**犯受贿罪，判处有期徒刑九年六个月，犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年二个月，决定执行有期徒刑十二年。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月28日起至2025年8月27日止。）

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月二十七日