艾某某贪污、受贿二审裁定书

审理经过

湖南**民法院审理湖南省邵阳县人民检察院指控原审被告人艾某某犯受贿罪、贪污罪、私分国有资产罪一案，于二○一三年十月二十四日作出（2012）阳刑初字第212号刑事判决。原公诉机关不服，提出抗诉。原审被告人艾某某亦不服，同时提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年2月20日公开开庭进行了审理。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员曾**出庭支持抗诉。上诉人艾某某及其辩护人李**均到庭参加诉讼。经合议庭评议，并经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。

一审法院查明

湖南**民法院审理认定：

2008年3月13日起至案发，被告人艾某某担任邵阳**济局局长及邵阳县经济和信息化局局长。其间，艾某某利用职务便利，非法索要他人贿赂2.9万元，非法被动收受他人贿赂2.6万元，共计收受贿赂款5.5万元。2011年7月，湖南省邵阳县人民检察院接到群众“关于邵阳县经信局从上级争取的专项资金中违法收取回扣款，予以贪污私分”的举报，2011年8月将案件移送邵阳县纪检会处理。在“两规”期间，艾某某主动交代了起诉书所指控的受贿事实第4至第18笔和起诉书所指控的贪污事实的第1笔，并对起诉书指控的第1至3笔受贿事实进了部分交代。案发后，艾某某共计向侦查机关退缴非法所得23万元。

原判认定上述事实的证据有被告人艾某某和同案人蒋某春、黎**、王**、钟**、罗**的供述和辩解，证人唐**、任**、杨**等人的证言，报帐发票、记帐凭证等相关书证。

一审法院认为

原判认为，被告人艾某某在担任邵阳**济局局长及邵阳县经济和信息化局局长期间，利用职务便利，伙同他人非法索要贿赂或单独收受贿赂共计人民币5.5万元，其行为已构成受贿罪。在共同受贿犯罪中，艾某某起了主要作用，系主犯。艾某某具有索贿情节，依法应从重处罚。艾某某有自首情节，依法可从轻或减轻处罚。艾某某在侦查机关积极退缴赃款，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。对于起诉书指控艾某某贪污公款9万元和私分国有资产43.4万元的指控，艾某某在2008年年底和2009年年底分别提议将3万元和6万元工作经费发放给主要班子成员和主要二级机构负责人，该做法涉嫌私分国有资产，与起诉书指控艾某某主持私分国有资产43.4万元的事实，需要一并进行全面的审计鉴定才能确定其性质。因此，起诉书指控艾某某犯贪污罪和私分国有资产罪的两个罪名尚不能成立；对于起诉书指控艾某某犯受贿罪的第1笔、第2笔中的部分、第3笔、第8笔、第13笔受贿事实，因起诉书指控该部分事实的证据不足，不予认定；对于起诉书指控的第16笔、第17笔、第18笔受贿事实，该3笔事实属于违纪，其非法所得应予追缴。根据艾某某的犯罪情节和悔罪表现，以及艾某某所在社区的社区矫正机构同意对艾某某实施社区矫正的意见，决定艾某某减轻处罚并适用缓刑。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款（二）项、第二款，第二十六条第一、四款，第六十四条，第六十七条第二款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定，判决：被告人艾某某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收财产人民币一万元，非法所得人民币二十三万元，上缴国库。

抗诉机关抗诉提出，原判对起诉书指控的第1、2、3、8、13、16、17、18笔共计10.35万元不认定为受贿属定性不当；艾某某主持私分国有资产43.4万元和伙同他人秘密侵占公款9万元的事实清楚，证据确实、充分，原判以“需要进行审计鉴定才能对款项确定性质”为由，未认定艾某某的上述行为构成贪污罪、私分国有资产罪错误；艾某某在“两规”期间虽能主动交代其伙同他人涉嫌贪污、受贿的部分犯罪事实，但在庭审时翻供，其行为不能认定为自首，原判对艾某某判处缓刑不当，量刑畸轻，请求依法改判。

二审请求情况

上诉人艾某某上诉及其辩护人辩护提出，到上级部门为邵**鹏公司争取资金而实际垫支了协调费用，在该公司报销的费用不属受贿款；与陈**、李*、唐**有人情往来，该3人看望生病母亲分别所送的6千元、4千元、8千元属人情往来礼金，原判认定受贿错误；在上级部门为邵阳县环保局争取解决节能减排工作经费时垫付了协调费用8千元，该局报销发票的8千元不属受贿款，请求二审依法改判。

本院查明

经审理查明：

上诉人艾某某于2008年3月13日被中共**员会任命为邵阳县工业经济局（以下简称“县工业局”）党组书记，同日被邵阳县**务委员会任命为县工业局局长。2010年12月10日，邵阳县工业经济局更名为邵阳县经济和信息化局（以下简称“县经信局”），艾某某继续担任该局党组书记、局长。

上述事实有经庭审举证、质证并查证属实的下列证据证明：

干部任免审批表、中共**员会邵**（2008）10号文件、邵阳县**务委员会邵**（2008）6号文件证明，艾某某于2008年3月13日被任命为邵阳县工业经济局党组书记、局长。

组织机构代码证复印件证明，艾某某自2009年1月4日起担任邵阳县工业经济局机关法人的法定代表人。

中国**县委员会邵*（2010）75号文件证明，2010年12月10日，邵阳县工业经济局更名为邵阳县经济和信息化局。

上诉人艾某某的户籍资料证明了艾某某的年龄和其他身份情况。

上诉人艾某某在担任邵**业局局长及邵**信局局长期间，利用职务便利，多次收受他人贿赂共计人民币5.5万元，其中向他人索贿人民币2.9万元。具体事实分述如下：

1、2011年1月18日，邵**鹏公司法定代表人任某川到邵阳县财政局领取了县经信局从省经信委争取到的15万元锅炉改造项目经费和15万元变频改造项目经费。尔后，任某川到上诉人艾某某办公室汇报工作，艾某某便让任某川报销蒋*春手中的几万元费用。同月20日，蒋*春交给任某川1张开支明细清单，总金额约4.8万余元，告知是为鲲**司跑项目垫付的开支。任某川从建设银行取出4.88万元现金后，将该4.88万元交给了蒋*春，蒋*春将该款存入其个人信用卡。随后，蒋*春告知了艾某某，艾某某即指示蒋*春暂时保管该4.88万元。同年5月，艾某某指示蒋*春将剩下的4万元平分。蒋*春便从4万元中取出2.5万元交给了艾某某，将余下的1.5万元据为己有。艾某某收到的2.5万元中有1.1万元已被其用于争取项目开支，1.4万元用于个人开支。

上述事实有经庭审举证、质证并查证属实的下列证据证明：

（1）电子汇划收款票据复印件证明，2011年1月18日，鲲**司收到了省经信委下拨到该公司的锅炉改造项目和变频改造项目经费30万元。

（2）银行存取款账户明细单证明，任某川于2011年1月20日从建设银行个人活期一本通账户取出4.88万元，当天，蒋**的个人信用卡存入4.88万元，蒋**于2011年5月27日从该卡中取出2万元。

（3）证人任某川的证言证明，他委托过艾某某、蒋**去长沙市跑过项目，并承诺所需开支由他承担。2010年，县经信局为鲲**司从省经信委争取了1个变频改造项目经费15万元，以及2009年的锅炉改造项目剩下的15万元，共计30万元资金到位后，他到县经信局艾某某办公室汇报工作的时候，艾某某提出让他帮蒋**处理几万元费用。几天后，蒋**交给他1张4.8万余元的开支清单，告知是为他公司跑项目的开支，他便驾车带蒋**到建设银行，取款4.88万元交给了蒋**。

（4）共同作案人蒋**的供述和辩解证明，2010年农历年底的一天，鲲**司的变频改造项目资金到位后，艾某某安排他去任某川那里领四五万元钱回来。他便联系任某川，任某川驾车带他到建设银行取了4.8万余元交给他，他拿到钱后全部存入到自己的工商银行卡中。在保管钱的过程中，他与艾某某开支了一部分。2011年三四月份的一天，艾某某向他提出，将所剩余的4万均分。几天后，他从银行卡中取出2.5万元交给了艾某某，将其余的1.5万元据为己有。

（5）上诉人艾某某的供述和辩解证明，2010年，县经信局为鲲**司从省经信委争取了一个变频改造项目资金15万元，这笔资金与2009年的锅炉改造项目的第二批资金15万元到位后，他与蒋*春商定让任某川拿5万元钱报销开支，要求蒋*春列好开支明细表。之后，他与任某川通电话后，把在长沙跑项目期间2万余元个人开支发票给了蒋*春，让蒋*春将这些发票以及列好的开支明细表一起交给任某川。几天后，蒋*春到他办公室告诉他已从任某川处领回4万余元，他指示暂时由蒋*春保管，有什么需要就从这笔钱开支。2011年上半年，他从蒋*春处得知该款还余4万元，即提出2人均分，蒋*春便拿了2.5万元给他，蒋*春拿到剩下的1.5万元。他拿该2.5万元中的1.1万元用于跑项目，其余用于个人开支。

2、邵阳县**有限公司先后于2008年6月23日、2009年9月18日、2010年6月22日分别获得邵阳县财政拨付的产业发展基金奖励12万元、7万元和3万元。2010年农历年底的一天，该公司法定代表人陈*华为感谢上诉人艾某某对公司的关照，在艾某某办公室送给艾某某0.2万元；2011年端午节前后的一天，陈*华为感谢艾某某对公司的关照，在艾某某办公室送给艾某某0.2万元；2011年中秋节前后的一天，陈*华为感谢艾某某对公司的关照，在艾某某办公室送给艾某某0.2万元。

上述事实有经庭审举证、质证并查证属实的下列证据证明：

（1）产业发展基金奖励拨付表证明，邵阳县**有限公司先后于2008年6月23日、2009年9月18日、2010年6月22日分别获得邵阳县财政拨付的产业发展基金奖励12万元、7万元和3万元。

（2）证人陈**的证言证明，他是邵阳县**有限公司法定代表人，担任公司总经理。他为感谢艾某某帮助公司从上面争取技改资金，分别于2010年农历年底的一天、2011年端午节前后的一天、2011年中秋节前后的一天，在艾某某办公室，每次均送给艾某某0.2万元，共计0.6万元。

（3）上诉人艾某某在侦查阶段对陈*华为感谢他帮助华**公司争取项目资金3次共送给他0.6万元的事实予以了供认。

3、邵阳县**限责任公司先后于2008年6月23日、2009年9月17日、2010年12月12日分别获得邵阳县财政拨付的产业发展基金奖励8.8万元、6万元、1.65万元。2009年农历年底的一天，该公司总经理李*为感谢上诉人艾某某对公司的关照，到艾某某家送给艾某某0.2万元的红包和2条软芙蓉王*；2011年中秋节时，李*为感谢艾某某对公司的关照，到艾某某办公室送给艾某某4张共计价值0.8万元的购物卡，艾某某留用1张0.2万元的购物卡，其余3张送给他人。

上述事实有经庭审举证、质证并查证属实的下列证据证明：

（1）产业发展基金奖励拨付表证明，邵阳县**限责任公司先后于2008年6月23日、2009年9月17日、2010年12月12日分别获得邵阳县财政拨付的产业发展基金奖励8.8万元、6万元、1.65万元。

（2）证人李*的证言证明，2009年农历年底的一天，他为感谢艾某某对公司的关照，到艾某某家送给艾某某0.2万元的红包和2条软芙蓉王*；2011年中秋节时，他为感谢艾某某对公司的关照，到艾某某办公室送给艾某某4张共计价值0.8万元钱的购物卡。

（3）证人黎某民的证言证明，在艾某某的办公室，艾某某曾经送给他1张0.2万元的购物卡，并告知是湘宝汽配的老板李*为其父亲能调到县经信局退休所送。

（4）上诉人艾某某的供述和辩解证明，他于2009年农历年底的一天收受李*0.2万元红包和2条软芙蓉王*；于2011年9月份的一天收受李*所送的4张购物卡，每张金额均为0.2万元。他将其中1张送给了黎某民，另外2张送给了省里的领导，他自己留用1张。

4、2010年端午节，邵阳**炼厂投资人唐**之子唐**到上诉人艾某某家，送给艾某某0.2万元现金，请求艾某某帮助鑫源冶炼厂去上级部门争取资金。同年中秋节，唐**得知鑫源冶炼厂争取的淘汰落后产能奖励资金已经在审核认定中，便趁中秋节之机到艾某某家，送给艾某某0.3万元现金。同年农历年底的一天，唐**得知鑫源冶炼厂的淘汰落后产能奖励资金已到县经信局的户头上，为表示感谢，唐**到艾某某家送给艾某某0.3万元现金。

上述事实有经庭审举证、质证并查证属实的下列证据证明：

（1）证人唐某军的证言证明，2010年端午节的时候，他得知可通过县经信局到上面去争取淘汰落后产能奖励资金，他便利用过端午节之机来到艾某某家，送给了艾某某0.2万元现金。同年中秋节，他得知鑫源冶炼厂从上面争取的淘汰落后产能的奖励资金已在审核认定中，为感谢艾某某，到艾某某家送给艾某某0.3万元现金。同年农历年底的一天，他得知鑫源冶炼厂的淘汰落后产能的奖励资金已到县经信局，但要等鑫源冶炼厂关闭后才能领取，鑫源冶炼厂又不可能关闭。他到艾某某家去协调时，送给艾某某0.3万元现金。

（2）2010年淘汰落后产能资金拨付情况表证明，财政部门对鑫源冶炼厂淘汰落后产能的37万元奖励资金正在审核中。

（3）上诉人艾某某的供述和辩解证明，2010年端午节的时候，唐**希望他帮鑫源冶炼厂去上级部门争取资金，到他家送0.2万元现金。当年中秋节的时候，唐**为感谢他为鑫源冶炼厂争取到了相关项目资金，到他家送给他0.3万元现金。同年农历年底，唐**为了感谢艾某某为鑫源冶炼厂争取到了资金，送给艾某某0.3万元的现金。

5、2009年1月4日、2010年1月21日县经信局分别拨给邵阳**护局（以下简称“县环保局”）2万元、3万元节能减排工作经费。拨款前，县经信局副局长黎**向县环保局副局长杨**提出，经信局为环保局解决了工作经费，环保局要出钱表示感谢才行。县环保局经局领导班子成员开会商议后，同意对上诉人艾某某和黎**表示感谢，安排杨**于2009年农历年底送给黎**0.3万元，并由黎**转交给艾某某0.3万元。

2011年9月28日，县经信局又拨给县环保局4万元节能减排工作费。在拨款前，县经信局副局长黎**向县环保局副局长杨**提出同样的要求。县环保局安排杨**于2011年9月份的一天送给黎**0.5万元，并由黎**转交给上诉人艾某某0.5万元。

上述事实有经庭审举证、质证并查证属实的下列证据证明：

（1）湖南省行政事业单位往来结算收据证明，县经信局分别于2009年1月4日、2010年1月21日、2011年9月28日拨给县环保局节能减排工作经费2万元、3万元、4万元。

（2）证人杨**的证言证明，2009年度，县环保局从县经信局争取了3万元的节能减排工作经费。在拨款前，县经信局副局长黎*民向他提出，经信局为环保局解决了工作经费，环保局要出钱表示感谢才行。因此，他在环保局领导班子会议上把黎*民的想法提出来，经班子成员商议，同意对黎*民、艾某某各送0.3万元表示感谢。他具体经手把这0.6万元送到黎*民手里，并说明是对黎*民、艾某某2人表示感谢的。2011年9月份，县经信局黎*民在拨**保局的4万元节能减排工作经费前也提出了同样的要求。当该款到位后，县环保局又经领导班子成员开会商议，同意送给黎*民、艾某某各0.5万元，该1万元感谢费也是他经手送到黎*民手里的。

（3）证人伍先规的证言证明，从2008年开始，县保局每年都要从县经信局争取一些节能减排工作经费，在工作经费到位后，都要拿些钱出来对县经信局的领导表示感谢。第一次是副局长杨**在班子成员会议上提出来要搞点钱对经信局领导表示感谢，经研究决定，同意拿些钱出来表示感谢，但不能超过争取的节能减排工作经费的30%。具体是杨**负责操作的。

（4）证人黎某民的证言证明，2010年年底，县环保局副局长杨**代表单位为感谢县经信局对环保局的关照，到他办公室送给他各装有0.3万元的2个信封，并告知其中1个是给艾某某的，请他转交。他将0.3万元给了艾某某。2011年八九月份，杨**又代表单位为感谢县经信局的关照，到他办公室送给他装有1万元的信封，他从中拿了0.5万元给了艾某某。

（5）上诉人艾某某的供述和辩解证明，2009年年底的一天，县环保局为感谢县经信局拨了一些节能减排工作经费，通过黎某民送给他0.3万元。2011年9月份，县环保局又通过黎某民送给他0.5万元。

另查明：

湖南省邵阳县人民检察院于2011年7月接到群众“关于邵阳县经信局从上级争取的专项资金中违法收取回扣款，予以贪污私分”的举报后，便于2011年8月将案件移送邵**纪委处理。2011年11月9日，邵**纪委对上诉人艾某某采取“两规”措施。“两规”期间的2011年12月12日、13日，艾某某主动交代了起诉书所指控的受贿事实的第4至第18笔和起诉书所指控的贪污事实的第1笔，后又对起诉书指控的第1至3笔受贿事实也进了部分交代。在侦查机关对艾某某立案侦查并采取强制措施后，艾某某对起诉书指控的第1至第3笔受贿事实进行了详细交代，对起诉书所指控的贪污事实的第2笔也进行了交代。

2012年2月16日、5月5日，上诉人艾某某共向邵阳县检察机关退缴非法所得23万元人民币。

上述事实有经庭审举证、质证并查证属实的下列证据证明：

（1）邵阳县人民检察院反贪污贿赂局出具的侦查过程的说明证明，艾某某在“两规”期间主动交代了部分受贿事实和部分贪污事实。

（2）上诉人艾某某的供述材料证明，艾某某在“两规”期间主动交代了公诉机关指控的私分国有资产的主要事实和部分贪污、受贿事实。

（3）中**银行现金存款凭条、中国邮政储蓄转账凭单复印件证明，艾某某分别于2012年2月16日、5月5日向邵阳县检察机关退缴非法所得23万元人民币。

关于检察机关抗诉提出“原判对起诉书指控的第1、2、3、8、13、16、17、18笔共计10.35万元不认定为受贿属定性不当”的意见。经查，起诉书指控的第1笔2.2万元、第2笔4万元中的1.1万元、第3笔4.2万元、第8笔0.5万元，该4笔共计8万元，系艾某某受任某川、杨**、李*的委托后，为3人去上级部门争取项目资金而垫付的协调费用，之后艾某某将相关协调费用的开支票据交任某川、杨**、李*所在的企业予以了报销，领取了该8万元，根据现有证据认定该8万元属受贿证据不足。艾某某的供述和粟**的证言反映，2人之间曾有人情往来，故起诉书指控的第13笔粟**送给艾某某的3千元可认定为人情往来礼金。起诉书指控的第16、17、18笔艾某某收受香烟变卖后所得共计2.05万元，因艾某某收受的香烟属涉案赃物，且该香烟已被变卖，检察机关未能委托物价认证部门对该涉案赃物的价值进行评估，故指控该2.05万元受贿数额的证据不足。综上，检察机关抗诉要求认定该10.35万元为受贿款的理由不能成立，本院不予采纳。

关于检察机关抗诉提出“艾某某主持私分国有资产43.4万元和伙同他人秘密侵占公款9万元的事实清楚，证据确实、充分，原判未认定艾某某的行为构成贪污罪、私分国有资产罪错误”的意见。经查，综合原公诉机关在一审中举证的证据和一审辩护人提交的证据，以及艾某某在侦查阶段和庭审中的供述和辩解，可以发现，邵阳县经信局的工作经费除了来自财政部门划拨的工作资金外，还有上级部门颁发的获奖奖金，该局为相关部门、单位从上级机关争取项目资金后，按照30%的比例向取得项目奖金的部门、单位收取赞助费，以及该局执法收入。根据检察机关在一审庭审中提交的证据虽然可以确认艾某某主持发放了52.4万元资金，但该笔资金的来源、性质无充分的证据予以证明，从而无法准确界定艾某某的行为性质，故检察机关指控艾某某的行为构成贪污罪、私分国有资产罪的事实不清，证据不足，对抗诉机关提出“艾某某的行为构成贪污罪、私分国有资产罪”意见本院不予支持。

关于检察机关抗诉提出“艾某某在‘两规’期间虽能主动交代其伙同他人涉嫌贪污、受贿的部分犯罪事实，但在庭审时翻供，其行为不能认定为自首”的意见。经查，艾某某在“两规”期间，主动交代办案机关所掌握的受贿线索以外的受贿事实和公诉机关指控的贪污事实，而办案机关所掌握的受贿线索经一、二审庭审查证不能认定为犯罪，且因证据不足，起诉书所指控的贪污犯罪不能成立。而艾某某在侦查阶段和一、二审庭中对收受他人财物的事实均予以认可，仅对其行为性质进行辩解，根据《最**法院关于被告人对行为性质的辩解不影响自首成立的批复》的意见，艾某某的行为应当以自首论。

关于艾某某辩解及辩护人辩护提出“到上级部门为邵**鹏公司争取资金而实际垫支了协调费用，到该公司所报销的费用不属受贿款”的理由与意见。经查，艾某某受任某川的委托，确为邵**鹏公司向上级部门争取资金而垫付了部分协调费用，但其向该公司报销垫付费用的发票时，将其中用于个人的开支2.9万元也予以了报销，该2.9万元依法应属受贿款。

关于艾某某辩解及辩护人辩护提出“与陈**、李*、唐**有人情往来，该3人看望生病母亲分别所送的6千元、4千元、8千元属人情往来礼金，原判认定受贿错误”的理由与意见。经查，艾某某利用职权便利为陈**、李*、唐**所经营的企业争取项目资金，陈**、李*、唐**为取得或感谢艾某某的关照而分别向艾送现金6千元、4千元、8千元，无证据证明艾某某与陈**、李*、唐**平素有人情往来，艾某某接受上述财物的行为符合受贿犯罪的构成要件，其收受的该1.8万元应认定为受贿款。

关于艾某某辩解及辩护人辩护提出“为邵**保局争取解决节能减排工作经费时垫付了协调费用8千元，该局报销发票的8千元不属受贿款”的理由与意见。经查，艾某某的供述和证人杨**、伍**、黎**的证言以及相关书证证明，邵**保局为感谢邵阳县经信局在为其争取节能减排工作经费上的关照，由杨**代表邵**保局通过黎**2次将现金8千元送给艾某某，艾某某明知邵**保局送钱的目的而予以收受，故该8千元依法应认定为受贿款。

本院认为

本院认为，上诉人艾某某在担任邵**业局局长及邵**信局局长期间，利用职务便利，伙同他人非法索要贿赂和个人单独收受贿赂共计人民币5.5万元，其行为已构成受贿罪。在共同受贿2.9万元的犯罪中，艾某某起了主要作用，系主犯。艾某某具有索贿情节，应从重处罚。艾某某在“两规”期间，主动交代办案机关所掌握的受贿线索以外的受贿犯罪事实，办案机关所掌握的受贿线索，经一、二审庭审查证不能认定为犯罪，因此，艾某某的行为应当以自首论，依法可从轻或减轻处罚。艾某某在侦查阶段积极退缴赃款，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。艾某某的受贿金额虽达5万余元，且其中部分为索贿数额，但因其具有自首情节，已退缴全部赃款，有悔罪表现，原判综合考虑艾某某的犯罪情节和悔罪表现，以及艾某某所在社区的社区矫正机构同意对艾某某实施社区矫正的意见，对艾某某减轻处罚并适用缓刑并无不当，故对检察机关抗诉提出“对艾某某判处缓刑不当，量刑畸轻”的意见本院不予支持，对艾某某及其辩护人提出“原判认定受贿不当，请求二审依法改判”的理由本院亦不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回抗诉机关的抗诉和上诉人艾某某的上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一四年三月三十一日