彭**受贿二审刑事裁定书

审理经过

湖南**民法院审理湖南省花垣县人民检察院指控原审被告人彭**犯受贿罪一案，于2014年7月21日作出（2014）花刑初字第45号刑事判决。原审被告人彭**不服，提出上诉。本院于2014年9月2日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月24日公开开庭进行了审理，上诉人彭**及其辩护人陈**、谢**到庭参加诉讼，湘西自治州人民检察院检察员杨*出庭执行职务。经本院审判委员会讨论，本案现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，被告人彭**身为国家机关工作人员，通过他人介绍，与开发商吴**进行接触，接受贿赂，在收受礼品当时不明知葡萄酒盒装的是人民币40万元，发现葡萄酒盒装的是40万元时，被告人彭**向开发商吴**明确表示要将钱退回，因开发商吴**的委婉拒绝，之后一直未退，被告人彭**将该40万元存入自己的个人账户上使用。虽然在2011年4、5月份，彭**将收受吴**人民币一事告诉彭**，彭**对彭**说：“这笔钱拿不得，你要退或者要上交我陪你去。”后彭**并未作出如何处理此款项的行为，且该款项一直在被告人彭**的个人帐户中使用。被告人彭**的行为构成受贿犯罪。公诉机关指控被告人彭**犯受贿罪罪名成立。被告人彭**虽收受开发商吴**40万元，但被告人彭**并未随意降低工程中的相关要求，未给国家造成重大损失，可以从轻处罚。被告人彭**能够主动投案，且如实供述犯罪事实，积极上缴赃款，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项，第六十七条第一款、第六十四条的规定，判决：被告人彭**犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币十万元。

二审请求情况

原审被告人彭**上诉提出，原判认定事实不清，适用法律错误，其行为不符合受贿罪的主观、客观和客体要件，依法不应认定为是受贿犯罪。事实及理由是：1、原判漏列关键事实且部分事实认定错误。漏列州科技局党组扩大会议是在时任州委副书记王**倡导、主导并参与下召开的事实，开发**房地产是多方面因素共同促成的，其是按王**的指示履行职责。漏列上诉人误收吴**贿赂款的客观事实，其当面的确拒绝了吴**的送礼，但吴**一再坚持，且误认为只是葡萄酒，价值不高，在不好粗暴拒绝的情况下才将酒拿回。第一次流拍后降低土地起拍价，是州国土开发中心依照规定依法降低，并向开发主体州科技服务中心提出建议。不存在上诉人要张**副局长向州国土资源局提出降低起拍底价并让张**叫吴**参与竞拍的事实。上诉人虽然将吴**的贿赂款分别存入自己的2个个人账户，不是为了使用，而是为了保管。慑于王**的现实压力，上诉人当时不敢将贿赂款强行直接退回行贿人或者上缴州纪委。上诉人组织、协调**务中心的房地产开发工作，是根据州人民政府的决定，是依法履行职责的合法行为，实际上也是落实王**的指示。上诉人暂时妥善保管贿赂款的行为，没有给国家和集体造成任何直接经济损失。2、上诉人没有立即上交贿赂款系事出有因，不应认定上诉人有受贿的犯罪故意。上诉人没有收受吴**的钱财的主观意图。对于吴**所送的40万元贿赂款，上诉人是误收，是被动接受。上诉人后来多次要求吴**将该贿赂款拿回去，但吴**没有取走。最**法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中，对于“及时”上交贿赂款，并没有时间长短方面的具体、理性的规定。对此处的“及时”，不应该理解为“立即”。上诉人在得知王**被双规后，精神压力解除，就在第一时间及时上交该40万元贿赂款到**委，应该认定为“及时”上交贿赂款。不能因上诉人将40万元贿赂款分别存入两个个人账户，就得出上诉人有收受吴**40万元贿赂款主观故意的结论。金钱是种类物，不是特定物，上诉人最后上交的40万并不要求必需是吴**最初所送的40万元。上诉人在主动退不掉贿赂款，又不敢直接强行退给吴**或者直接上**纪委的情况下，为了资金安全，更是为了避免出现将该款退回或者上缴了，吴**的中**司却没有将履约保证金交纳到位的严重后果，暂时将部分资金存在上诉人的个人账户中，并无明显不妥。2011年4、5月份，上诉人将吴**送有40万元之事主动告知分管领导彭**，更是说明上诉人没有最终占有该款的主观故意。上诉人在得知王**被双规，精神压力解除后，就在第一时间及时上交该40万元贿赂款到**委，足以证明上诉人没有受贿的主观故意。3、上诉人在本案联合开发中完全是依法依规进行，不能将上诉人依法履行职责的行为认定为上诉人有利用职务之便为行贿人谋取利益的行为。上诉人在本案整个联合开发过程中，是贯彻落实州人民政府的决定，依法履行作为州科技局局长的职责，是合法行为。在履行职责过程中，上诉人也没有违反规定有意为吴**谋取利益。吴**也多次说明“彭**实际上并没有给我帮到什么忙”。因此，上诉人与吴**或中**司之间根本不存在“钱权交易”行为。具体表现在：①拍卖附加条件比原意向协议中的条件要高，以致于吴**不愿意参加竞拍。这足以表明上诉人在参与会议讨论制定附加条件时是认真履行职责的，根本没有为吴**谋取利益。②第一次拍卖流拍后，降低起拍价是由州国土资源局依法依职权决定。这最终是为了实现国有资产的保值增值，解决危房问题，落实州人民政府的开发决定。何况，拍卖成交价的多少，均不会实际影响开发单位州科技服务中心依据联合开发合同所获得的利益。③在讨论中**司是否要交保证金问题时，上诉人最后要求还是要交。上诉人在得知吴**动用项目保证金后，当天就要财务人员立即追回。④吴**当时没有具体的请托事项，之后也没有具体的事项要求上诉人办理，上诉人没有承诺为吴**谋取什么利益。⑤州**中心的房地产是由州国土资源局面向社会公开拍卖的，州科技局没有直接参与拍卖活动。这次拍卖，具有开放性，根本没有限定吴**的中**司参与竞拍。上诉人在没能将贿赂款直接退回行贿人的情况下，径直将该款上交到**委，虽然不甚妥当，应该承担党纪政纪责任，但不应径直进行刑法上评价。上诉人上交该40万元贿赂款不是为了掩饰犯罪。王**不是本案贿赂法律关系的当事人，上诉人当时不知吴**被检察机关查处，因而不能认为上诉人主动上交贿赂款的行为是为掩饰犯罪。4、本案应当严格适用疑罪从无原则，依法认定上诉人的行为不构成犯罪。

辩护人陈**、谢**的辩护意见与彭**的上诉意见基本一致。辩护人陈**还提出：州科技服务中心开发的提出和开发商的选定均系原州委副书记王**的安排，彭**代表州科技局在中**司相应开发合同上的签字自始至终没有法律效力，彭**在整个开发过程中没有利用职权为吴**谋利，不具备“权钱交易”的本质特征；彭**将40万元分别存入两个帐户，不能得出彭**有收受吴**40万元主观故意的结论；彭**上交时，其自身并没有被查处，王**案发与彭**之间没有关联，王**被双规后，没有理由推理出吴**必然会被立案查处；彭**最终主动如数上**纪委，不具备受贿罪的主客观要件和客体要件，根据疑罪从无的原则和宽严相济的刑事政策，应依法认定不构成犯罪。一审法院认定事实有误，适用法律不当，判决错误，请求二审法院依法改判彭**无罪。辩护人谢**还提出：州科技服务中心开发项目是王**应吴**请托，由王**策划、推动和实施的，王**作为州委副书记介入开发项目对彭**的影响客观存在，彭**没有及时上交，而是告之彭吉安后自行保管，系事出有因，并无不妥；在客观障碍消失后，彭**将该40万元主动上**纪委符合法律规定的“及时上交”的情形，其行为不构成受贿罪。

出庭检察人员意见：上诉人彭**收受吴**财物，发现是40万元后一直长期使用，在事隔4年之后上交，不能认定为及时上交，可以认定具有非法占有的主观故意；国家工作人员利用职务之便为请托人谋利，包括承诺、实施和实现几个阶段，彭**对吴**的请托事项是明知的，且组织实施了吴**要求开发的项目，应当认定彭**利用了职务之便为请托人谋利。一审法院适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。

本院查明

经审理查明，上诉人（原审被告人）彭**自2003年10月19日起担任湘西**技局局长职务。2007年底，原湘**委副书记王**多次要求彭**对州科技局下属的科技服务中心房地产进行开发，并向彭**介绍了湘西自治**有限公司总经理吴**，要求彭**将该开发项目交由吴**开发。吴**为了获得州科技局的开发项目，于2008年春节后的一天20时许，以喝茶为由，电话邀彭**来到“金利茶楼”一包厢内，吴**向彭**提出由其承揽开发**务中心土地开发项目，希望彭提供一定的便利。约一小时后，彭**起身离开包厢，吴**将一个内装有现金人民币40万元的葡萄酒盒提袋送给彭**，彭收下后离开茶楼。三、四天后，彭**发现了酒盒内装的现金，便打电话表示将现金退回吴**。吴坚持要彭收下，并挂掉电话。三、四个月后，彭**将该40万元分成1-5万元不等的数额，分多次存入其在中国建**行账号为4340613040015183和3040079980110106509的两个账户，与其自有资金混同使用。

2008年3月24日，彭**主持召开州科技局局党组扩大会，会议提出对科技服务中心的房地产进行开发，并确定由副局长张**牵头，局机关彭**、曹**，科技服务中心陈**、邓**等人负责实施。此后吴**便多次与张**等人联系商谈合作开发事项。2008年5月10日，彭**代表州科技局作为甲方，与吴**代表中**司作为乙方签订了《联合开发合同书》，达成了“共同开发湘西州科技服务大厦”的协议，并约定土地挂牌出让成功后生效。2008年8月28日，湘西州人民政府正式批准科技服务大厦项目开发。2009年4月15日至26日，州科技局经评估后通过湘西**易中心将科技服务中心土地以1433万元公开挂牌拍卖。吴**认为拍卖的附加条件过高而未参与竞拍，也无其他竞买者报名，从而导致流拍。2009年4月26日，州科技**国土局提出了降低起始价10%的申请。2009年4月30日，州国土局同意了该申请，并再次对该土地挂牌拍卖，吴**委托陈*代表中**司参与竞拍，于2009年5月12日以1343万元成交。2009年6月23日，经湘西自治州人民政府州长办公会议研究后同意将该开发项目的土地出让金和土地出让收益采取即征即返的方式一次性返给州科技局用于科技服务中心开发建设。2009年8月1日，中**司作为乙方与州科技局及州**中心、州科技干部培训中心作为甲方签订了《科技商贸城合作开发协议书》，彭**代表州科技局在该协议书上签字。2010年下半年，湘西自治州审计局对彭**进行经济责任审计时提出科技服务开发中心开发合同存在一定风险，应上交风险保证金。州科技局与中**司就科技服务中心开发项目风险保证金的缴纳进行了协商，彭**主持会议并最后确定：风险保证金明确为100万元左右为宜，在大楼取得预售许可后交纳，在返租合同上写明确。2011年4、5月份，因张**去广东挂职，代管科技服务中心开发项目的彭**给彭**汇报了中**司风险保证金一直未交担心职工利益受损，彭**告知彭**说她手上有吴**送的40万元。2012年9月14日，湘西**务中心“科技商贸城”即“湘西壹号”项目完成竣工验收。2012年7月3日，彭**在彭**陪同下主动到湘**州纪委说明情况并上交吴**所送40万元。

认定上述事实的证据有：

1、中共**州纪委州纪案移字（2012）1号案件移交函、湘西州人民检察院州检反贪立（2012）号立案决定书、拘传证、取保候审决定书等书证，证实彭**受贿案于2012年9月24日由州纪委移交，州人民检察院同日立案并决定对彭**取保候审。

2、证人吴**的证言证实：原州委副书记王**建议吴**开发州科技局所属科技服务中心大楼项目，并授意其与彭**“沟通沟通”；吴**于2008年初以拜年名义向彭**送钱40万元人民币，在送彭**葡萄酒盒提袋的时候未告知里面装的是现金，袋子下面装钱上面是邵阳特产；两三天后，被告人彭**知道是现金后，打电话要退钱，自己没有接受，并且后来也没有单独为项目的事与彭接触；给彭**送钱的目的是想请彭帮忙尽快把项目搞到手；该40万元来源其从尾号为0912建行帐户取款支付工程款和工人工资后的余额；吴**的公司通过挂牌竞价获得州科技服务中心开发项目。

3、证人张**的证言证实：王**在吉首清心茶楼与州科技局班子成员扯过科技服务中心的开发事项，主张由中**司开发；彭**多次召开科技局局务会议，商讨科技服务中心的开发事宜；科技服务中心土地出让因附加条件过高、中**司未参加第一次竞拍而流拍，彭**后召集会议研究，决定向国土申请降低起拍价，附加条件不变，并动员中**司继续搞下去，后只有中**司参与竞拍并中标，最后土地交易中心确认吴**获得州科技服务中心大楼项目的开发权。

4、证人彭**的证言证实：王**推荐吴**开发科技服务中心“科技商贸城”项目；彭**系州科技服务中心大楼工程项目开发领导小组成员；2011年4、5月份，因张**去广东挂职去了，彭**要其代管科技开发中心项目，其给彭**汇报科技开发中心风险保证金一直未交担心损害职工利益，彭**就说吴**给她送了40万元的情况；2012年7月3日彭**陪同彭**主动到州纪委投案并上交40万元。

5、证人谢**的证言证实：其于2012年7月3日与彭**陪同彭烟侠向州纪委退缴40万人民币。

6、证人彭彩霞的证言证实：其于2012年7月2日帮助彭**凑足40万元退交**委。

7、证人魏**、张**、陈**等《关于科技开发中心风险保证金的情况说明》证实：2010年下半年，州审计局对彭**进行经济责任审计时提出**发中心开发合同存在一定风险，应上交风险保证金。州科技局与州**公司就科技服务中心开发项目缴纳返租风险保证金一事专题进行了协商，彭**最后在会上表示：风险保证金明确为100万元左右为宜，在大楼取得预售许可后交纳，在返租合同上写明确。

8、吉**行户名为吴**的3040019980110170912账号交易明细和大额取款凭证，证实吴**向被告人彭**所送40万元的来源。

9、彭**在吉**行账户4340613040015183与3040079980110106509交易流水及存取款凭证，证实彭**于2008年初将收受吴**40万元分别以1-5万元不等的数额存入该两个账户及交易明细。

10、湘西州科技局州科字（2009）31号“关于土地出让收益交纳和土地出让金返还的请示”文件、湘西土家族苗族自治州人民政府州长办公会议纪要（2009）19号、湘西州预算追加（减）通知单、借据、进账单等书证，证实湘西州科技局于2009年6月16日向湘西州人民政府提出将该局于2009年5月12日挂牌出让的科技服务大楼的土地和房产权所得1343万元返还给该局，用于该局科技服务中心的建设；湘西州人民政府于2009年6月23日同意采用即征即返的方式，一次性将土地出让金、土地出让收益全额返还给湘西州科技局，用于湘西**培训中心、湘西**服务中心建设；以及湘西州科技局将1343万元拨付给州**有限公司。

11、竞买申请书、成交确认书、国有建设用地使用权出让合同、关于州科技服务中心大楼土地公开挂牌出让的请示、关于州科技开发服务大楼地基挂牌出让附加条件的请示、州科开（2009）1号《关于请求降低出让土地底价的报告》、湘西自治州人民政府（2008）23号会议纪要、州国土资函（2009）15号《关于调整州科技开发出让底价大楼联席会议纪要》等书证，证实湘西州**限公司通过公开拍卖获得宗地编号09-01地块的国有建设用地使用权。

12、酒店转让协议、酒店转让补充协议等书证，证实2008年5月28日，湘西**酒店承包方李**与湘西**产公司达成酒店转让协议：李**经产权人湘西**务中心同意后，将其承租的吉首市火车站北站广场外湘西**务中心大楼煜华大酒店租赁合同余下全部租期以600万元的价格转让给湘西**产公司。

13、科技商贸城合作开发协议书、州科技局有关该局科学技术开发服务中心项目的会议记录、中大科技商贸城峻工初验结论及现场勘查照片等书证，证实州科技局、州科技开发服务中心、州科技干部培训与中大**发公司共同商贸科技城开发项目情况及吴**为代表的湘西**产公司获得该工程项目且该工程项目已于2012年9月14日竣工初验。

14、中**州纪委《关于彭**主动投案的情况说明》，证实彭**于2012年7月3日上午在州科技局高新办主任彭**的陪同下，向**委主动投案。

15、现金缴款单、湖南省非税收入一般缴款书等书证，证实被告人彭**在主动投案后上交40万元人民币。

16、居民身份证复印件、户籍资料、任免文件及干部档案材料、州科技局机构代码证、州科技局主要职责内设机构和人员编制规定等书证，证明彭**的身份、职权及在收受吴**40万元时任职湘西**党组书记、局长。

17、被告人彭**的供述和辩解：经原湘**委副书记王**介绍，彭**与吴**相识；王**多次做州科技局班子成员及彭**工作并参加州科技局党组会，动员州**地产公司吴**共同开发科技服务中心项目；州科技服务中心项目经公开挂牌拍卖（第一次流拍，第二次由中**司中标），由州科技局出地、吴**出钱联合开发，彭**代表州科技局在《科技商贸城合作开发协议书》上签字；彭**在2008年初收受开发商吴**40万元人民币（在收受的当天并不知道葡萄酒盒里装的是现金）；几天后，彭**发现葡萄酒盒装的是现金时，主动打电话给吴**，要求其将该款取回，吴**委婉拒绝，3、4个月后，彭*将该笔款以1-5万元分别存入自己的个人账户中并与自有资金混同使用；吴**送40万元的目的是要她在州科技服务中心开发项目中给予帮忙、关照，最后，吴**顺利拿到了州科技服务中心开发项目；2011年4、5月份，彭**将收钱和退款未果的事告诉了分管领导彭**，鉴于吴**动用了工程押金，彭表示将该款暂时充抵押金，以防项目开发中的万一，待工程完工后再退钱；彭**在知悉王**被省纪委调查和吴**被抓后于2012年7月3日主动到州纪委说明情况并上缴40万元。

上述证据，均经庭审举证、质证且查证属实，本院予以确认。

本案二审阶段，上诉人彭烟侠的辩护人当庭提交了以下证据：

湖南省**民法院（2013）怀中刑二初字第2号刑事判决书，证实王**在州科技服务中心开发项目中约定收受吴**人民币300万元，实际收受人民币85万元。

人民币贷款还款凭证、中**银行进帐单（回执），证实幸**中**银行帐户3040079980100061524于2009年3月13日向幸**中**行帐户4719302-0188-009817-0转款23.5万元；2009年3月16日幸**还个人住房贷款23.2859万元（提前还清）。

集资参与者集资款结算表（复印件）及幸世红中**银行帐户3040079980100061524、中**行帐户471930201880098170存折存取款记录（复印件），证实吉首市**责任公司、湘西自**有限公司、花垣**限公司2009年1月16日共清退给幸世红的集资款为21.9454万元，并存入幸世红中**银行帐户3040079980100061524。

经法庭举证、质证，出庭检察人员对辩护人提交的1、2号证据无异议，认为3号证据来源不明。本院对双方无异议的1、2号证据予以采信，3号证据不具备证据能力，本院不予采纳。

关于彭**上诉提出异议的事实：关于“漏列州科技局党组扩大会议是在时任州委副书记王**倡导、主导并参与下召开的事实，开发**房地产是多方面因素共同促成的，其是按王**的指示履行职责”。经查，2008年3月24日州科技**技中心开发的党组扩大会议记录证实，王**并未参加该次会议，证明王**参会仅有彭**的供述，故该事实不予认定。彭**提出开发**房地产是多方面因素共同促成的，州科技局党组扩大会议是王**倡导下召开的，其是按王**的指示履行职责的辩解与事实相符，本院予以采信。关于“漏列上诉人误收吴**贿赂款”的事实，该事实原判已作认定，本院予以确认。关于“州科技服务中心土地挂牌拍卖第一次流拍后降低土地起拍价，是州国土开发中心依照规定依法降低，并向开发主体州科技服务中心提出建议。不存在上诉人要张**副局长向州国土资源局提出降低起拍底价并让张**叫吴**参与竞拍”的事实。经查，第一次流拍后，彭**召集州科技服务中心开发领导小组成员开会研究后，向州国土局出具了州科开（2009）1号《关于请求降低出让土地底价的报告》，并由张**做吴**的工作参与竞拍；2009年5月4日州国土局作出州国土资函（2009）15号《关于调整州科技开发出让底价大楼联席会议纪要》，原则同意按原挂牌出让底价降低10%再次挂牌出让，该异议与客观事实不符，本院不予采信。彭**庭审中否认其投案时知道王**、吴**受查处的事实。经查，王**于2012年4月18日被省纪委“双规”，吴**因涉嫌行贿犯罪于2012年5月18日被辰溪县人民检察院立案。彭**在其两次审前供述和《情况说明》中均承认投案前已经知道王**被“双规”，吴**被抓了。一、二审阶段彭**并没有提供其审前供述系非法取得的线索和材料，亦未申请非法证据排除，故其翻供理由不成立，不予采信。

本院认为

本院认为，上诉人（原审被告人）彭**在担任湘西**局党组书记、局长期间，利用职务上的便利，非法收受开发商吴**人民币40万元并为其谋利，其行为已经构成受贿罪。彭**主动到案并上交贿赂款，系自首，可予减轻处罚。彭**及其辩护人提出彭**的行为“不构成受贿罪”的上诉理由和辩护意见，经查：彭**身为湘西**局党组书记、局长，具有国家工作人员身份，对其下属单位州科技服务中心的建设、开发具有主管的职权，其构成受贿罪的主体适格。彭**对请托人吴**送钱的目的即要求开发**务中心大楼项目是明知的，且吴**实际上也实施了州科技服务中心开发项目，实现了开发目的，应视为彭**利用职务之便为请托人谋利，故彭**的行为符合受贿罪的客观要件，彭**及其辩护人辩称吴**没有具体的请托事项及彭**没有利用职务之便为请托人谋利与事实不符。其辩称“房屋本身是c级危房，开发是多种原因造成的，且都是依法依规按程序进行的，开发确保了国有资产保值、增值，让职工福利得到大幅提高，没有给国有资产造成重大损失”经查属实，但不能否定其利用职务便利为请托人谋利的职务行为。国家工作人员的职务行为不具有可收买性，彭**明知吴**有具体的请托事项仍然非法收受其财物侵犯了国家工作人员职务的廉洁性，符合受贿罪的客体要件。彭**是否具有非法收受他人财物的主观故意，即彭**收受吴**所送40万元人民币是否具有非法收受的主观故意，是否属于收受贿赂后即时退还或者上交的情形，是认定彭**是否构成受贿罪的关键。综合全案证据分析，彭**将非法收受吴**40万元存入个人帐户并使用，已经实际占有和支配受贿款，应视为其具有占有该贿赂款的主观故意；彭**在发现“误收”40万元贿赂款后虽有退还的意思表示但无实际的退还行为，不属于“收受贿赂后及时退还”的行为；彭**虽有将收取吴**40万元用于抵交吴**风险保证金的意思表示但并未实际将该款交出，彭**在持有、使用贿赂款四年之后因关联案件受查处而上缴贿赂款的行为不属于“收受贿赂后及时上交”的情形。综上，彭**的行为完全具备受贿罪的构成要件，其无罪辩解和辩护意见缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年三月二十四日