张*贪污罪、受贿罪二审刑事裁定书

审理经过

广州**民法院审理广州**民法院指控原审被告人张某某犯贪污罪、受贿罪一案，于2014年9月3日作出（2014）穗南法刑初字第94号刑事判决。原公诉机关广州市南沙区人民检察院不服，提出抗诉。广州市人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市南沙区人民检察院检察员刘**出庭履行职务，原审被告人张某某及其辩护人陈**、霍**到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：2010年5月至2013年1月间，被告人张某某利用先后担任广州番**有限公司（下称番电公司）总经理、董事长的职务便利，虚构公务消费事实，多次将刘**等人为其提供的u0026ldquo;广州**有限公司u0026rdquo;u0026ldquo;广州**有限公司u0026rdquo;u0026ldquo;广州市**有限公司u0026rdquo;u0026ldquo;广州**限公司u0026rdquo;开具的餐饮发票拿到番电公司报销套现，共侵吞公司的现金人民币231490元，并据为已有。

2011年1月至2013年1月间，被告人张某某利用先后担任番**司总经理、董事长的职务便利，通过多次截留番**司用于业务交际的商场购物卡的方式，共侵吞公司价值人民币21万元的购物卡，并据为己有。

2007年6月至2011年7月间，被告人张某某利用先后担任番**司副总经理、总经理的职务便利，多次收受与番**司有业务往来的广州穗**有限公司法定代表人、总经理关*贿送的现金人民币共计146000元、港币共计16000万元，并据为己有，后帮忙该公司顺利承包番**司的工程。

一审法院认为

原判认为，被告人张某某身为公司的工作人员，利用职务上的便利，将其公司的财产占为已有，其行为已构成职务侵占罪；张某某身为公司的工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利某，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。张某某在案发后能自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻或者减轻处罚。案发后张某某家属积极代其退清赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第一百六十三条第一款、第六十七条第一款、第六十三条第一款、第六十九条、第六十四条和根据《最**法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：一、被告人张某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年四个月，并处没收财产人民币十万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑四年，并处没收财产人民币十万元。二、被告人张某某退出的赃款441490元发还给受害单位番电公司。三、被告人张某某受贿所得款人民币146000元、港币16000元予以没收、上缴国库。

二审请求情况

宣判后，广州市南沙区人民检察院抗诉认为：原审被告人张某某是被广州市**番电公司任职的人员，张某某在广州市供电局一直保留其职工身份，番电公司与广州市供电局存在管理、监督关系，张某某在番电公司的职务活动属于从事公务，张某某应当构成贪污罪和受贿罪，原判认定的罪名不正确，提请二审法院改判。

广州市人民检察院认为：原审被告人张某某系国有公司委派到非国有公司任职的人员，其在非国有公司的职务活动应认定为从事公务，故张某某利用职务便利收受贿赂的行为应构成受贿罪。提请二审法院改判。

原审被告人张某某及其辩护人的意见是：1.没有证据证实张某某的任职单位番电公司含有国家出资，故番电公司不是国有控股或参股公司，张某某不属于法律所指的被委派从事公务的人员，原判认定的两个罪名正确。2.关*为张某某报销夜总会的消费，是关*所代表的广州市**包有限公司为番电公司分担业务接待费用，张某某不是非法收受他人财物，不构成非国家工作人员受贿罪。综上，请求二审法院维持原判。

本院查明

经审理查明：（一）番电公司于2006年11月由广州番**限公司、广州市**有限公司、广州**有限公司、广州鸿**限公司、广州耀**限公司（均非国家出资企业）组建，番电公司的企业类型为有限责任公司。2008年4月后，番电公司的股东变更为自然人持股。2010年3月后，番电公司的股东变更为广州南**有限公司和自然人持股，企业类型为其他有限责任公司。广州南**有限公司成立于1999年6月，系由供电系统职工集资作为出资设立，以工会名义持股，企业类型为其他有限责任公司。

2010年5月至2013年1月间，原审被告人张某某利用先后担任番**司总经理、董事长的职务便利，虚构公务消费事实，多次将刘**等人为其提供的广州**有限公司、广州**有限公司、广州市**有限公司、广州**限公司开具的餐饮发票拿到番**司报销，侵吞番**司共231490元，并据为已有。

（二）2011年1月至2013年1月间，原审被告人张某某利用先后担任番**司总经理、董事长的职务便利，采取截留番**司用于业务活动的商场购物卡的方式，先后5次侵吞番**司共21万元的购物卡，并据为己有。

（三）2007年6月至2011年7月间，原审被告人张某某利用先后担任番**司副总经理、总经理的职务便利，先后13次收受与番**司有业务往来的广州穗**有限公司法定代表人、总经理关*贿送的现金人民币共计146000元、港币共计16000元，帮忙该公司顺利承包番**司的工程。

2013年8月，被告人张某某的家属两次共向广州市南沙区人民检察院退出人民币105.6万元。

上述事实，由在庭审时经过质证的下列证据证实：

1、公安机关出具的户籍证明，证实原审被告人张某某的身份情况。

2、番**司出具的《情况说明》及任职文件，证实自2006年12月至案发，原审被告人张某某先后任番**司副总经理、总经理、董事长。

3、涉案公司的企业性质的证据。

（1）广州**限公司的工商登记资料，证实广州**限公司为国有独资公司。

（2）广州番**限公司的工商登记资料，证实广州番**限公司于2004年由广州电力**工会委员会和广州市番**工会联合会共同出资成立，企业类型为有限责任公司。

（3）番**司的工商登记资料，证实2006年11月，广州番**限公司、广州市**有限公司、广州**有限公司、广州鸿**限公司、广州耀**限公司组建番**司，企业类型为有限责任公司。2008年4月后，番**司的股东变更为自然人持股。2010年3月后，番**司的股东变更为广州南**有限公司和自然人持股，企业类型为其他有限责任公司。

（4）广州市**有限公司、广州**有限公司、广州鸿**限公司、广州耀**限公司的商事登记信息，证实上述公司的股东是广州番**限公司。

（5）广州南**有限公司的商事登记信息，证实番电公司股东之一的广州南**有限公司，系由供电系统职工集资作为出资设立，以工会名义持股，企业类型为其他有限责任公司。

（6）广东**有限公司的企业注册资料，证实2009年12月，广东电**限公司变更名称为广东合**有限公司，股东变更为原审被告人张某某、冼**等5人（各持股20%），2011年7月，张某某、冼**等5人将所持股份分别转让给番电公司、广州南**有限公司，广州增电**有限公司、从化**有限公司、广州城**限公司。

（7）广州增电**有限公司、从化**有限公司、广州城**限公司的企业机读档案登记资料，证实广州增电**有限公司、广州城**限公司的股东均为广州南**有限公司和自然人，从化**有限公司的股东为自然人。

4、广东**事务所的调查函、番**司对该调查函的回函，证实番**司不包含国家出资，也未继续国有资产登记；原审被告人张某某在2006年12月到该公司工作，并与番**司签订了2007年6月1日至2008年12月31日的劳动合同，张某某被该公司先后聘任为其副总经理、总经理、董事长的职位均由番**司任命，张某某在工作期间，不负有国有资产的保值增值义务；2007年6月至2008年2月的工资由番禺供电局诚招番禺供电局薪酬标准计发社保有番禺供电局承担；2008年3月至2013年1月，工资福利和社保由番**司承担。

5、广**电局出具的关于成立广东合**有限公司的通知、广**电局与多经公司关系的说明，证实广东合**有限公司由广**电局决定成立，职能为对广**电局的多种经营企业实施统一管理；广东合**有限公司的前身为广州南**限公司，该及下属公司的中层管理人员由广**电局任免，主要员工保留国有职工身份，档案保留于广**电局。

6、广**电局出具的证明，证实2001年至2006年10月、2009年12月至今，原审被告人张某某先后被广**电局以委派方式到广州南**有限公司、广东合**有限公司工作；委派期间其工资、福利、行政关系、党组织关系均在其本人所在部门或公司；其人事档案存放在广**电局。

7、广**电局出具的关于调整广**电局多种经营管理委员会成员的通知，证实广东合**有限公司成某，原审被告人张某某仍为广**电局多种经营管理委员会的成员，受广**电局管理。

8、广州供电局的干部任免审批表、职务任免文件、广州市**番禺供电局出具的关于张某某到广州番**有限公司任职的说明，证实2006年10月至2008年1月，原审被告人张某某任广东电网**发展建设部副主任，2008年1月至2009年12月任广东电**禺供电局局长助理；2006年10月至2007年7月任番**司副总经理，2007年7月至2010年12月任番**司总经理。

9、广东合**有限公司的干部任免审批表、聘任通知，证实该公司于2009年12月任命原审被告人张某某为该公司副总经理兼该公司番禺分公司总经理，于2012年3月任命张某某为番电公司董事长。

10、广州市供电局提供的劳动合同，证实2008年1月，原审被告人张某某与广州供电局签订无固定期限合同。

11、番电公司出具的情况说明、任职文件，证实2006年12月至案发，原审被告人张某某先后在该公司任副总经理、总经理、董事长。

12、证人汪**（原番**电局局长）的证言：番电公司业务的发展，离不开番**电局的大力支持，在招投标工作上，电力系统在相同条件下会倾斜于自己的三产企业，于是番电公司一般都可以承接到番**电局的项目。番**电局平均一年只有20万元额度的接待费用开支，超出的费用就只能借助番电公司的帮忙。番电公司是番**电局的员工持股的民营公司，经咨询法律人士，企业人员的任命员工按照公司法的程序进行，经股东大会决议成立公司决策委员会管理番电公司的重大事项。公司决策委员会成员基本由番**电局的领导班子组成。由番**电局的领导班子（决策委员会成员）定出具体人选后，人事任免的文件都是按照公司法，走董事会决议才聘任相关人员。张某某就是走这样的程序。2006年10月，番**电局领导班子讨论决定张某某拟任广州番**限公司副总经理，同年12月，广州番**限公司改名为番电公司，由番电**委员会集体讨论拟任张某某为副总经理，再按照公司法通过董事会决议聘任其为副总经理，2007年7月后任总经理。张某某的人事任免不需要向广州市供电局审批或备案。番电公司自成某就由番**电局统一管理，2010年后隶属广东**有限公司管理。我认为张某某一直都属于广州市供电局的正式员工。从保护企业和员工利*的角度考虑，具有供电局正式编制的职工身份的人才会更让人信赖和放心，觉得自己人管理自己人，供电局的利*才不会流失，所以番**电局决定任命张某某到番电公司就职。2007年10月的会议记录将出席者写为局领导班子成员，是记录人潘**还没有转变思维，没有区分局领导班子成员和公司决策委员会成员的身份。局领导班子成员讨论张某某的任职就这两次。

13、原审被告人张某某对其犯罪事实供认不讳，其供述还证实虽番电公司的人事任免与番禺供电局有着决定性的关系，但是两者是各自独立的单位，番电公司人员任免是由公**委员会决定。

14、广州市南沙区人民检察院出具的破案经过，证实原审被告人张某某主动投案自首。

15、广州市南沙区人民检察院的暂时扣留、冻结财物收据，证实原审被告人张某某退赃的证据，证实原审被告人张某某的家属于2013年8月两次共向广州市南沙区人民检察院退出违法所得105.6万元。

17、证人汪**、李*、潘**的证言及分别签认的会议记录，证实2006年10月8日、2007年7月19日，上述证人作为番禺供电局领导班子成员兼番电公司决策委员会成员，开会讨论决定原审被告人张某某先后担任番电公司的副总经理、总经理。

18、番禺供电局出具的关于张某某到广州番**有限公司任职的说明，证实2006年10月至2007年7月，原审被告人张某某任番**司副总经理期间，工资福利待遇在番禺供电局发放；2008年1月至2月工资福利待遇在番禺供电局发放，2008年3月起在番**司发放。

19、番禺供电局提供的职工薪点工资清单，证实原审被告人张某某于2006年11月到2007年11月在广州番**有限公司领取工资的情况，其中2007年12月后没有实发工资金额。

20、原审被告人张某某以虚假消费发票报销费用的方式侵吞番电公司231490元的证据。

（1）原审被告人张某某的供述，证实2010年5月至2013年1月间，其利用先后担任番**司总经理、董事长的职务便利，虚构公务消费事实，多次将刘**、陈*为其提供的广州**有限公司、广州**有限公司、广州市**有限公司、广州**限公司等开具的餐饮发票拿回番**司报销，套取番**司23149O元，据为己有。

（2）证人朱**、赵*、黄*、温*的证言，证实张某某曾将涉案餐费发票交予他们，让他们帮其报销，他们将报销所得款项交回给张某某。他们均未参与涉案发票的消费。

（3）证人钟*、杨*、何**、苏*、朱**、谢*的证言，证实根据番电公司领导朱**、赵*等人的授意，上述证人将朱**、赵*交给他们的涉案餐费发票以自己作为经手人向番电公司的财务报销，但自己并未领取报销所得款。

（4）证人刘**的证言，证实从2009年至2012年，应张某某的要求，其每两个月左右会定期提供发票给他，每次数额为3万元，一共给了张某某约60万元的餐饮发票。发票大多为广州**有限公司和广州**有限公司开具。

（5）经证人朱**、赵*、黄*、钟*、杨*、何**、苏*、温*、朱**、谢*签认的涉案发票，证实上述证人作为经办人为原审被告人张某某报销的涉案餐费发票的情况。

（6）经原审被告人张某某签认的涉案发票，证实其以报销虚假公务消费发票的方式套取番电公司款项共计231490元。

（7）司法鉴定检验报告书，证实2010年1月至2013年2月间，番电公司支付给广州**有限公司、广州**有限公司、广州市**有限公司、广州**限公司的餐饮费共计382754元。

21、原审被告人张某某以截留购物卡方式侵吞番电公司价值21万元购物卡的证据。

（1）原审被告人张某某的供述，证实2011年1月至2013年1月间，其利用先后担任番**团总经理、董事长的职务之便，将其取得的番电公司用于业务交际的共价值23万元的购物卡中的2万元在公务应酬中送予他人，其余21万元均用于个人消费或购物卡出售换回现金归自己使用。

（2）证人张*的证言，证实2011年1月至2013年1月间，其经手交给张*某的商场购物卡73万元、现金10万元。这些款物均是从番电公司支出，用于业务交际。入账方式为开具商场办公用品项目或与广州龙**限公司签订虚假宣传合同。

（3）证人朱*甲（番电公司总经理）的证言，证实番电公司逢年过节会购买商场购物卡送与相关业务关联单位。番电公司在账目上列其他名目去购买购物卡。购物卡这种名目做进账目里是不合规的，我们怕**计署查出来，就另立名目来掩盖。

（4）证人肖*乙的证言，证实番电公司购买商场购物卡后虚构办公费、宣传费等费用入账进行冲抵。

（5）证人林*的证言，证实广州龙**限公司根据番**团的授意，以双方签订虚假合同、另立名目的方式开具发票，帮助番电公司套取资金，用于购买购物卡等礼品。

（6）经证人朱**、张*、肖**、林*签认的涉案相关发票等票据的签认，证实上述证人经手采取虚构办公费、宣传费的方式，在番电公司入账冲抵购买商场购物卡的费用。

（7）司法鉴定检验报告书，证实2010年1月至2013年2月间，番电公司及其下属企业支付广**司、新**公司、友谊商店款项共计3253890.92元，支付广州龙**限公司宣传费（广告费）共1638157元、支付广州市**计工作室款项共637600元、支付广州**有限公司款项共计129771.29元。

22、原审被告人张某某非法收受关*人民币146000元、港币16000元的证据。

（1）原审被告人张某某的供述，证实2007年6月至2011年7月间，其利用先后担任番**司副总经理、总经理的职务之便，多次收受了与番**司有业务往来的广州穗**有限公司法定代表人、总经理关*经手贿送的人民币共14.6万元、港币1.6万元，并为该公司谋取了利*。其被广州市供电局委派到番**司进行管理工作的，关*在日常工程中因其帮助得到一定好处，他为了让其进一步关照他，才会向其送财物。

（2）证人关*的证言，证实2007年6月至2011年7月间，其为了使广州穗**有限公司在番**司分包工程时多承接项目，以公司名义分多次贿送给时任番**司总经理的张某某现金人民币共16.6万元，港币1.6万元。该公司因此在承包番**司的工程中获得张某某的关照。

关于控辩双方争议的原审被告人张某某是否具有国家工作人员身份以及在番电公司的任职是否属于从事公务的问题，本院综合评析如下：

1.番**司的工商登记资料证实该公司系由广州电力**工会委员会和广州市番**工会联合会共同出资成立，属于工会代职工持股性质，不包含任何国家的投资。虽番**司的股东屡经变更，至2013年3月的工商登记资料仍显示为非国家出资企业与自然人（与供电系统职工是民事信托关系）作为股东，企业类型为自然人投资或控股的有限责任公司。现有证据足以证实番**司并非国家出资企业。

2.证人汪某甲证实从保护企业和员工利*的角度考虑，让具有供电局正式编制的职工身份的人管理番电公司，才会更让人信赖和放心，所以番禺供电局决定任命张某某到番电公司就职。番禺供电局与番电公司虽存在事实上的管理关系，但不是建立在隶属、投资关系前提下的管理关系，其目的不是为了国有资产的保值增值，而是保护番禺供电局员工的投资利*。番电公司是通过公司决策委员会管理公司的重大事项，而证人汪某甲也证实番禺供电局领导班子和番电**委员会的人员是重合的，番禺供电局两次的会议记录的参与人员，应该是以番电**委员会成员的身份参与讨论，不是以番禺供电局领导班子的身份参与。因此，番禺供电局实无任免番电公司人员的权力，也没有任免文件可以证实番禺供电局曾委派张某某到番电公司工作，现有证据不足以证实张某某在番电公司的任职是被番禺供电局委派的，不足以证实张某某在番电公司任职是以国家工作人员的身份从事公务。

3.番**司出具的关于张某某领取工资福利的情况说明和广州市供电局提供的张某某的工资表，反映原审被告人张某某在案发时间段曾在番禺供电局领取了10个月的工资，但基于上述第1、2点的分析，即使在该时间段内张某某仍具有双重身份，认定张某某在番**司任职期间具有国家工作人员的身份并在番**司从事公务缺乏证据证实。此外，张某某的供述和证人关*的证言相互印证，证实张某某是利用在番**司的身份，而不是供电局的职工身份收受贿赂。

综上1－3，根据最**法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条：经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。第七条：本意见所称u0026ldquo;国家出资企业u0026rdquo;，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。最**法院《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》：u0026ldquo;国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。u0026rdquo;番电公司不属于国家出资的企业，不适用上述司法解释，现有证据又不足以证实张某某在番电公司任职期间是以国家工作人员的身份从事公务，广州市南沙区人民检察院提出的张某某构成贪污罪和受贿罪的抗诉意见，以及广州市人民检察院提出张某某构成受贿罪的支持抗诉意见，本院均不予采纳。

关于原审被告人张某某的辩护人提出张某某不构成非国家工作人员受贿罪的意见，经查，张某某从无供述存在业务接待费要和下家承包公司分担的情况，只是供认其找关*报销在夜总会的消费。行贿人关*也没有供述存在与番电公司分担业务接待费的情形，只是供认张某某要其报销在夜总会的消费。张某某利用其掌握着穗**司承包番电公司工程项目的决策权的职务便利，要关*报销夜总会的消费款项，张某某的消费也没有证据证实是用于番电公司的公务开支，故认定张某某找关*所报销的消费款项属于贿赂款，张某某的行为构成非国家工作人员受贿罪。其辩护人提出的该节辩护意见，本院不予采纳。

本院认为

本院认为，原审被告人张某某身为公司的工作人员，利用职务上的便利，将本单位的财物占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；张某某身为公司的工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利某，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。原审被告人张某某犯数罪，依法应当数罪并罚。张某某在案发后能自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。张某某在案发后通过其家属积极代为退清赃款，可对其酌情从轻处罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法，惟对张某某依法减轻处罚后又判处没收财产十万元的财产刑有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第一百六十三条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条和根据《最**法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持广州市南沙区人民法院（2014）穗南法刑初字第94号刑事判决第一项中的定罪部分及对原审被告人张某某犯非国家工作人员受贿罪的量刑部分。

二、撤销广州市南沙区人民法院（2014）穗南法刑初字第94号刑事判决第一项中对原审被告人张某某犯职务侵占罪的量刑部分、第二项、第三项。

三、原审被告人张某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年四个月；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑四年。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月22日起至2017年7月21日止）

四、扣押原审被告人张某某的人民币1056000元中的人民币441490元发还给被害单位广州番**有限公司，人民币146000元和港币16000元（按收受贿赂时的汇率折算成人民币）予以没收，上缴国库（由广州市南沙区人民检察院执行）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月u0026times;u0026times;日