陈**贪污罪二审刑事裁定书

审理经过

广东省**人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指控原审被告人陈**犯贪污罪、受贿罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪一案，于2014年12月16日作出（2014）佛南法刑初字第1477号刑事判决。原审被告人陈**不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定，被告人陈**于2009年至2013年担任佛山市南**引资办公室主任，于2013年至案发时担任该局林业科科长。在此期间，陈**利用职务上的便利，伙同他人骗取公款占为己有；非法收受他人财物，为他人谋取利益；在查处贩卖国家保护野生动物的单位及个人的过程中，徇私舞弊，不作为刑事案件移交。具体案件事实如下：

一、贪污事实

2013年中秋节前，时任南海**局林业科科长的被告人陈**与其主管副局长全某商量通过虚开发票回单位报销的手段套取公款。之后，陈**利用职务之便，分别于同年11月、12月通过佛山广之旅营业部经理钟*虚构支出会议费用，由钟*以佛山广之旅名义开出虚假发票两张，金额共计59400元。陈**将上述发票拿回单位报销套取公款。陈**将其中的3万元交给全某用于个人私用，余下部分款项以林业科的名义在春节等节日中以红包的形式送给上级部门相关领导及人员。

二、受贿事实

2010年至2013年初，被告人陈**在担任南海区**引资办公室主任期间，利用职务上的便利，帮助佛山市**有限公司李*申请农业专项扶持资金，该公司先后获得“海峡两岸农业扶持项目”、“农业科技项目”、“南海区花卉温室大棚补贴项目”等专项资金。在此过程中，陈**共收受李*送的现金8万元。

2011年至2013年期间，李*在春节等节日前先后四次送红包给被告人陈**，共计5800元。

案发后，被告人陈**上缴赃款85800元。

三、徇私舞弊不移交刑事案件事实

2013年4月7日13时许，佛山**林业科科长李*甲（另案处理）联合时任南海**局林业科科长的被告人陈**和该科工作人员刘*（另作处理）、林业执法科黄*等人一起来到位于南海区桂城街道平洲清桂园明智居茶艺馆（以下简称清桂园）进行执法检查，当场查获巨蜥1只（死体）、穿山甲1只（死体）、大**（俗称“蛤蚧”，活体）54只、夜鹭13只、黑水鸡22只、绿翅鸭（俗称“野水鸭”）3只。执法人员对现场进行了现场勘查、询问、登记保存及拍照，随后通知佛山市野生动物救护中心到现场接收查获的动物。当日，陈**回单位后向区局主管副局长全某（另案处理）汇报了执法过程和查获的野生动物种类及数量。其后，清桂园的实际经营者陈*甲多处找关系请求从轻处罚。后李*甲和潘**到南海**业局与陈**、刘*商量如何对陈*甲作出处理，陈**等人在明知该案已经达到移交公安机关立案查处标准的情况下，仍然决定对陈*甲降格为行政处罚。陈**将商议的结果向全某汇报，全某口头同意后，刘*遂重某伪造了现场勘查、询问笔录及《先行登记保存证据通知单》，不将巨蜥、穿山甲、大**列入清单，仅将其中的夜鹭、黑水鸡、绿翅鸭三种动物送佛山市林业局鉴定，并用上述虚假材料进行层级报批手续。南海**业局于同月17日对陈*甲作出了罚款2万元及没收实物的行政处罚决定。

经补充鉴定，扣押照片中扣押的动物为巨蜥、穿山甲、大壁虎，其中巨蜥为国家一级重点保护野生动物，穿山甲、大壁虎为国家二级重点保护野生动物。

另查明，2014年1月15日，佛山市南海区人民检察院收到群众匿名举报，南海**业局被告人陈**等人在行政执法过程中存在渎职问题。次日，该院侦查人员将陈**带回接受调查，陈**主动交代了自己渎职和受贿的犯罪事实。

一审法院认为

原审判决认定上述事实的证据有：抓获经过，被告人身份及任职情况，2013年执法档案及涉嫌造假材料，野生动物保护条例，鉴定材料，南**农林渔业局行政处罚案件内部审批制度，南**农林渔业局主要职责、内设机构和人员编制规定、机构编制方案，农业科技扶持项目资料，退赃书证，证人刘*、全*、李**、陈**、卢**、潘**、陈**、黄*、黄*乙、陈**、李*、钟*证言及辨认笔录，被告人陈**的供述及辨认笔录等。

原审判决认为，被告人陈**身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人共同骗取公款59400元；利用职务上的便利，非法收受他人财物合共85800元，为他人谋取利益；在行政执法过程中，徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重，其行为已分别构成贪污罪、受贿罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪。被告人如实供述了办案机关尚未掌握的受贿罪行，是自首，且案发后退出了全部受贿违法所得，就受贿罪行依法减轻处罚；被告人归案后如实供述徇私舞弊不移交刑事案件罪行和贪污罪行，依法就该两部分罪行从轻处罚。被告人在判决宣告前一人犯数罪，依法实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第四百零二条、第六十七条第二、三款、第六十九条、第六十四条之规定，作出如下判决：

一、被告人陈**犯贪污罪，判处有期徒刑五年；犯受贿罪，判处有期徒刑二年三个月；犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，判处有期徒刑一年三个月。决定执行有期徒刑六年。

二、被告人陈**退出的违法所得85800元，予以没收，上缴国库。

二审请求情况

宣判后，原审被告人陈**不服，其上诉提出及其辩护人辩护称陈**应全*的要求虚开发票套取款项用于节日送礼等公务开支，并非公款私用，其行为是职务行为，主观上没有非法占有公款的故意，客观上也没有把公款占为己有的行为，其行为不构成贪污罪。上诉人陈**上诉还提出其主动供述了徇私舞弊不移交刑事案件罪行，该罪应构成自首。

本院查明

经审理查明，原审判决认定上诉人陈**犯贪污罪、受贿罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

对于上诉人陈**及其辩护人提出陈**不构成贪污罪的意见，经查，根据上诉人陈**的供述、证人全*、钟**等人的证言和辨认笔录，均证实上诉人陈**利用职务之便，伙同他人以虚开发票后在单位报销的方式套取公款，其行为已构成贪污罪，而其套取公款后的用途并不影响其行为性质的认定，故上诉人陈**及其辩护人所提陈**的行为不构成贪污罪的意见理据不足，本院不予采纳。

对于上诉人陈**提出其徇私舞弊不移交刑事案件罪应构成自首的意见，经查，办案机关在收到群众举报上诉人陈**在执行过程中存在渎职行为后对陈**进行调查时，陈**才供述其徇私舞弊不移交刑事案件罪行，故对该罪行不能认定其有自首情节。上诉人陈**的该上诉意见没有法律依据，本院不予采纳。

本院认为

本院认为，上诉人陈**身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人共同骗取公款59400元，其行为已构成贪污罪；其还利用职务上的便利，非法收受他人财物合共85800元，为他人谋取利益，其行为构成了受贿罪；上诉人陈**在行政执法过程中，徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重，其行为又构成了徇私舞弊不移交刑事案件罪。上诉人陈**在判决宣告前一人犯数罪，依法应实行数罪并罚。上诉人陈**如实供述了办案机关尚未掌握的受贿罪行，是自首，且案发后退出了全部受贿违法所得，就该罪行依法可减轻处罚。上诉人陈**归案后如实供述了其徇私舞弊不移交刑事案件罪行和贪污罪行，依法可从轻处罚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年二月十三日