林**等贪污、受贿和非法转让土地使用权二审刑事裁定书

审理经过

江门**民法院审理江门市新会区人民检察院指控原审被告人林**犯贪污罪、受贿罪和非法转让土地使用权罪，原审被告人林**、陈某某犯贪污罪，原审被告人林**犯贪污罪和非法转让土地使用权罪，原审江门市新会区古井镇官冲村鹅坑经济合作社、江门市新**民委员会犯非法转让土地使用权罪一案，于2014年12月19日作出（2014）江新法刑初字第600号刑事判决。宣判后，原审被告人林**、林**、原审江门市新会区古井镇官冲村鹅坑经济合作社、江门市新**民委员会不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，认为符合法定开庭条件，决定开庭审判，于2015年6月4日公开开庭审理了本案。广东省江门市人民检察院指派检察员林**出庭支持公诉，上诉人林**、林**、上诉单位的诉讼代表人林**、李**、原审被告人林**、陈某某及辩护人梁**、黄**、黎**、李**到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：

一、职务侵占罪

被告人林**、陈某某、林**在分别担任江门市**冲村委会书记、主任、副主任期间，与被告人林子怀合谋，于2012年10月，在征地拆迁补偿工作中，采取更改被告人林子怀的被征地附着物及拆迁补偿表中的补偿物名称、提高补偿单价的手段，虚增青苗及附着物补偿款，共同侵占人民币141467.4元。

上述事实，有经庭审示证和质证的下列证据予以证实：

（一）书证

1、抓获经过及破案经过，证实本案从发生到破案以及被告人被抓获的情况和自首情况。

2、人口信息资料，证实被告人林**、林**、陈某某、林**的身份情况及犯罪时已年满十八周岁。

3、官冲村委会选举结果报告单、关于官冲村新一届党支部委员会选举结果的批复，证实林**、林**、陈某某等人的任职情况。

4、江门市公安局古井派出所出具的情况说明，证实被告人陈某某检举、揭发他人犯罪行为，有立功表现。

5、征地公告，证实征收古井镇官冲村委会海军部队周边地区约306.74亩土地，自2011年5月10日起，对征收土地范围和地上青苗、附着物进行现场调查、丈量确认。不得改变原地貌，在征收土地上新种、新搭建和新添附的其他一切地上青苗及附着物等均属违法行为，一概不作任何补偿。

6、征地红线图，证实官冲村石咀、南洋围地块在海军部队征地范围内。

7、1809工程官冲村海军部队周边地块征地协议书、补充协议书，证实征地公告后，依公告内容签订协议的情况。

8、青苗及地上附着物补偿协议书，证实古井镇府一次性支付人民币290万元给官**委会，由官**委会包干处理好征地范围内的所有青苗及地上附着物。还证实由于2012年10月签订的《青苗及地上附着物补偿协议书》存在较大的漏点青苗及地上附着物，古井镇府再支付人民币1525194.55元给官**委会。

9、银行回单、支出单据审批表，证实古井镇府财政结算中心转账人民币290万元到官冲经济联合社。

10、支出审批表、进账单，证实古井镇府财政结算中心转账人民币1525194.55元到官冲经济联合社。

11、征地补偿协议，证实征地补偿的标准和双方的权利义务。

12、关于古井镇官冲村海军部队征地的情况说明。

13、林**银行流水账，证实官冲村委会转账人民币530012.4元给林**，林**转账人民币130000元给林某甲。

14、林*甲银行流水账，证实林子怀转账人民币130000元给林*甲，林*甲在账户中提取人民币120000元。

15、扣押清单、收据，证实扣押林东*、林**、陈某某等人的赃款情况。

（二）证人证言

1、证人曾某某的证言，证实官**委会通过虚增林子怀补偿款用来发放村委会干部的协调费，是没有书面向古井镇政府请示。

2、证人黄某某的证言，所证实的内容与曾*的证言基本一致。

3、证人张某某的证言，证实在征地过程中镇政府是不允许采取虚构、虚增补偿项目的方式套取补偿款作为工作协调费。

4、证人李**、李**、李**、林**、林**、容*等人的证言，均证实其于2012年在征地过程中领取人民币10000元作为协调费。

（三）被告人供述和辩解

1、被告人林**的供述，证实其与林*甲商量，在林**的征地补偿款中虚增补偿。后将虚增的补偿款发给两委干部，其分占人民币10000元。

2、被告人林**的供述，证实在征地过程中，其向林子怀提出村委会需要解决协调费问题，并对林子怀说将原来单层鸡棚改为双层鸡棚计算，增大补偿款，虚增的数额提取人民币130000元返还给村委会，将剩下的人民币10000元给他。林子怀同意后，其跟陈某某和林**汇报，并得到他们同意后，补偿费到了林子怀账户上，林子怀根据约定将人民币130000元转到其农信社的账户上，林**和陈某某指示其将人民币130000元分发给两委干部，每人人民币10000元，剩下的人民币10000元作为旅游过程中其他费用的开支。

3、被告人陈某某的供述，证实其明知林*甲以更改补偿表的单价标准，虚增林子怀的补偿款，仍审批同意发放，套取款项后分占得人民币10000元。

4、被告人林**的供述，证实在征地过程中，其与林*甲商定其补偿款为人民币39万元左右。在谈好补偿款的基础上，林*甲跟其说，通过在其的补偿款上加大数额，其取得补偿款后给村委会人民币130000元当工作费。其获得补偿款后将人民币130000元划给林*甲，多出来的人民币10000多元林*甲没有讲过怎么处理。

二、非法转让土地使用权罪

江门市新会区古井镇官冲村鹅坑经济合作社于2008年至2011年期间，通过集体讨论决定，在未经土地主管部门规划批准的情况下，擅自将本村“后山”、“网山顶”、“西边则”（土名）48.54亩土地（其中一般农用地46.96亩，建设用地1.58亩）转让给他人作宅基地，转让费用共人民币1252200元。

被告单位江门市新会区古井镇官冲村通过集体讨论决定，明知鹅坑经济合作社在未经土地主管部门规划批准的情况下，擅自同意转让土地使用权，并从中收取转让费用的30%，共人民币375660元。

上述事实，有经庭审示证和质证的下列证据予以证实：

（一）书证

1、人口信息资料，证实被告人林**、林**的身份情况及犯罪时已年满十八周岁。

2、代码信息查询结果，证实2009年8月19日至2014年4月15日间，江门市新会区古井镇官冲村鹅坑经济合作社的法人代表是林子怀；2008年5月15日至2014年1月6日间，江门市新**民委员会的法人代表是林**。

3、江门市新**民委员会证明，证实林子怀于2005年5月份至2013年11月20日任江门市新**民委员会鹅坑村民小组的小组长。

4、江门市国土资源局执法监察支队二大队关于古井镇官冲村鹅坑村民小组非法转让土地案件的初步调查情况，证实经该队初步调查，古井镇官冲村鹅坑村民小组在未经依法批准的情况下，擅自将本村小组位于“后山”、“网山顶”、“西边则”合共62.61亩土地转让给他人用作建设农民住宅。

5、江门市国土资源局行政处罚决定书及江门市**会分局的情况说明，证实对江门市新**民委员会作出的行政处罚。

6、广东省非税收入（电子）票据，证实官冲村委会缴纳罚款人民币414398元。

7、江门市**会分局出具的关于江门市新会区古井镇官冲村鹅坑村民小组涉嫌土地犯罪案件移送书，证实该局将鹅坑村民小组擅自将本村民小组62.61亩土地使用权转让他人用作建设农民住宅用地一案移送江门市公安局新会分局审查。

8、协议书、收据，证实鹅坑村民小组分别将“网山顶”、“后山”、“西边则”（土名）的土地转让给林*甲、林*根、林*强、李*高等人建设使用。

9、林**与鹅坑村签订的单项生产承包合同，证实合同约定用以种植。

10、转让协议，证实林**将“西边则”（土名）20亩果树及地上附着物转让给李*香。

11、交易流水，证实李*高转账人民币1200000元给林**的帐户。

12、鹅坑村民小组、官**委会账目、收据，证实鹅坑村民小组收取购地款，缴纳30%给官**委会。

13、江门市**会分局关于新会区古井镇官冲村鹅坑村民小组非法转让7宗土地权属、地类、规划用途的说明。

14、会议记录，证实经官冲村委会两委干部会议讨论，同意鹅坑村转让“西边则”（土名）25.25亩土地，价格为人民币757500元。

（二）证人证言

1、证人林**的证言，证实其于2011年与他人签订一份转让合同，转让的地块是其四兄弟投标承包的古井镇官冲村委会鹅坑村“西边则”（土名）土地。

2、证人李**的证言，证实其于2006年1月份开始在江门市新会区古井镇官冲村委会做出纳。其在职期间，古井镇官冲鹅坑村小组收取林**、林**、林**、李*高等人购买位于鹅坑村的“后山”、“网山顶”等土地款，后由其负责将款项的三成划到村委会的账户。

3、证人林某戊的证言，证实在鹅坑村出卖“西边则”（土名）地块时，其刚被官**委会聘用为村干部，且主管土地工作。鹅坑村卖地经过村民代表开会讨论、村民代表同意并签名、村委会开会讨论等程序。

4、证人李**的证言，证实其于2008年开始在官**委会当支委。还证实自然村转让、买卖土地的程序。

（三）被告人供述和辩解

1、被告人林**的供述，证实于2005年至2013年林子怀任官冲村委会鹅坑村民小组小组长期间，将鹅坑村“网山顶”（土名）的一块土地卖给林*甲，还将鹅坑村“西边则”（土名）的一块土地卖给李*高。鹅坑村出卖土地首先经过村民代表同意，然后向村委会提出申请，经两委讨论同意后才可以卖的。鹅坑村卖上述地块所签的协议书中有写明土地用途是宅基地建设使用，但没有经过国土部门审批。鹅坑村出卖地块所得款项全额存入鹅坑村的账户，然后再返还三成给官冲村委会。

2、被告人林**的供述，证实在其任江门市新**民委员会鹅坑村民小组小组长期间，经官冲村委会两委成员同意，但在未经国土部门审批的情况下将鹅坑村的土地出卖。

3、被告人林**的供述，证实其于2009年在官**委会鹅坑村购买了鹅坑村“网山顶”（土名）的一块地，并签了转让土地使用权协议书，但没有经过国土部门审批。其知道李*高也在鹅坑村购买了一块地。

（四）勘验、检查笔录

现场勘查笔录及照片，证实案发现场位于江门市新会区古井镇官冲村鹅坑村及鹅坑村“西边侧”（土名）等地块已建楼房的布局情况。

一审法院认为

原审法院认为：被告人林**、陈某某、林**利用其职务上的便利，与被告人林**勾结，采取侵吞手段，将集体财产非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。江门市新会区古井镇官冲村鹅坑经济合作社、江门市新**民委员会以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，被告人林**、林**为单位犯罪中直接负责的主管人员，其行为均已构成非法转让土地使用权罪。鉴于被告人林**在共同的职务侵占中作用相对较小，可从轻处罚。江门市新**民委员会及其直接负责的主管人员被告人林**具有自首情节，均可从轻处罚。被告人陈某某、林**在犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人陈某某有揭发他人犯罪行为，并经查证属实，是立功，可从轻处罚。被告人林**、林**积极预缴罚金，可酌情从轻处罚。被告人林**、林**犯数罪，依法应实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百二十八条、第二十五条第一款、第三十条、第三十一条、第六十七条、第六十八条、第六十九条、第五十二条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条之规定，判决如下：1.被告人林**犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年二个月；犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币63000元。总和刑期为四年二个月，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币63000元。2.被告人林**犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年二个月。3.被告人陈某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。4.被告人林**犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年四个月；犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币68000元。总和刑期为四年七个月，决定执行有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币68000元。5.江门市新会区古井镇官冲村鹅坑经济合作社犯非法转让土地使用权罪，判处罚金人民币100000元。6.江门市新**民委员会犯非法转让土地使用权罪，判处罚金人民币90000元。7.被告人林**等人的违法所得人民币141467.4元予以追缴。8.江门市新会区古井镇官冲村鹅坑经济合作社、江门市新**民委员会的违法所得人民币1252200元予以追缴，上缴国库。

二审请求情况

上诉人林**及其辩护人上诉提出：林**在非法转让土地犯罪中属于一般责任人员，应认定为从犯依法应当从轻处罚，一审法院对林**非法转让土地使用权罪的量刑过重，请求二审法院从轻量刑并宣告缓刑。

二审答辩情况

上诉人林**及其辩护人上诉提出：1.林某甲、林**等人所得的130000元是合理的劳动报酬而不属于犯罪款项，且林**并不清楚征地工作协调费涉嫌贪污或者职务侵占，不具有共同犯罪的主观故意，不构成职务侵占罪。2.转让土地使用权的事项发生在上世纪80年代，转让主体并非林**在任期间的村民小组，林**并非责任人员，所以林**不构成非法转让土地使用权罪，即使构成犯罪，也属于情节显著轻微，可以免予刑事处罚。3.即使林**涉嫌非法转让土地使用权罪，距今已经三十多年，已经过了刑事追诉期限。

上诉人江门市新会区古井镇官冲村鹅坑经济合作社、江门市新**民委员会及其辩护人上诉提出：1.一审判决认定其通过集体讨论决定转让土地给他人作宅基地证据不足。2.其于2012年12月20日履行江门市国土局的行政处罚决定书，缴交873978元违法转让集体土地罚没款，一审判决罚金刑和没收违法所得属于重复处罚，根据一事不再理的原则，其不应重复承担法律责任。综上，请求二审法院撤销原审判决第五、第八项，改判其不构成非法转让土地使用权罪。

本院查明

经审理查明，原审判决认定原审被告人林**、林**、陈某某、林**犯职务侵占罪，原审被告人林**、林**、原审江门市新会区古井镇官冲村鹅坑经济合作社、江门市新**民委员会犯非法转让土地使用权罪的事实清楚，证据确实、充分。在二审期间，各上诉人及其辩护人均未提出新的证据，本院对一审判决书所列证据，予以确认。

对各上诉人及其辩护人所提意见，综合评判如下：

1、江门市新会区古井镇官冲村鹅坑经济合作社通过集体讨论决定，在未经土地主管部门规划批准的情况下，擅自将本村土地转让给他人作宅基地，被告单位江门市新**民委员会通过集体讨论决定，明知鹅坑经济合作社在未经土地主管部门规划批准的情况下，擅自同意转让土地使用权，并从中收取转让费用的行为，已经构成非法转让土地使用权罪，一审判决认定事实正确，证据确实、充分应予确认。

2、上诉人林**当时为江门市新会区古井镇官冲村委会主任，林**为江门市新会区古井镇官冲村民小组小组长，均属于负有直接责任的主管人员，且一审判决是根据林**、林**为单位犯罪中直接负责的主管人员，认定其犯非法转让土地使用权罪，不区分主从犯，对林**、林**及其二人的辩护人该项上诉理由不予支持。

3、本案涉及被侵占的补偿款141467.4元，其中包括林子怀上诉主张所称的合理劳动报酬人民币130000元，性质属于村委会经管的集体财产，上诉人林子怀称其中130000元是合理的劳动报酬的理由与事实不符，不予采纳。本案非法转让土地使用权罪发生于2008至2011年期间，林子怀称其犯非法转让土地使用权罪距今已经三十多年，已经超过追诉期限的理由与事实不符，不予采纳。

4、《中华人民共和国刑法》第二百二十八条规定：以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。一审法院判处江门市新会区古井镇官冲村鹅坑经济合作社、江门市新**民委员会缴纳罚金符合法律规定，罚金数额也在法定幅度内，应予维持。人民法院审理刑事案件与行政机关的管理行为属于不同的法律关系，一审法院对本案的审理与判决并不违反一事不再理原则，也不属于重复处罚。江门市新会区古井镇官冲村鹅坑经济合作社、江门市新**民委员会的第二项上诉理由缺乏法律依据，理据不足，本院不予采纳。

本院认为

本院认为，上诉人林**、原审被告人陈某某、林**利用其职务上的便利，与林**勾结，采取侵吞手段，将集体财产非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。上诉人江门市新会区古井镇官冲村鹅坑经济合作社、江门市新**民委员会以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，上诉人林**、林**为单位犯罪中直接负责的主管人员，其行为均已构成非法转让土地使用权罪。鉴于上诉人林**在共同的职务侵占中作用相对较小，可从轻处罚。江门市新**民委员会及其直接负责的主管人员林**具有自首情节，均可从轻处罚。陈某某、林**在犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。原审被告人陈某某有揭发他人犯罪行为，并经查证属实，是立功，可从轻处罚。上诉人林**、林**积极预缴罚金，可酌情从轻处罚。上诉人林**、林**犯数罪，依法应实行数罪并罚。

各上诉人及其辩护人提出的上诉理据不足，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年七月十四日