卢**受贿二审刑事判决书

审理经过

广东**民法院审理广东省台山市人民检察院指控原审被告人卢*飞犯受贿罪的一案，于2014年12月17日作出（2014）江台法刑初字第346号刑事判决，宣判后原审被告人卢*飞不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2015年3月19日公开开庭审理了本案，江门市人民检察院指派检察员甄红艺出庭履行职务，上诉人卢*飞及其辩护人陈**到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：2011年，被告人卢**在担任江门市公安**头边防派出所所长期间，与唐某某（已判刑）、吴**、吴**（均另案处理）等人商定，由其利用职务上的便利，按月收受对方的好处费，放松对对方在其监管的辖区内所开设无证照、带有赌博性质电子游戏机室的监管和查处，使对方顺利通过开设电子游戏机室获取非法利益。2011年4月至2012年7月间，被告人卢**多次收受唐某某、吴**、吴**等人送给的好处费合共人民币156000元。具体情况如下：

2011年4月至12月及2012年5月至7月期间，被告人卢**按月收受唐某某送给的好处费合共人民币98000元。

2011年7月至12月及2012年5月至6月期间，被告人卢**按月收受吴**送给的好处费合共人民币40000元。

2011年4月至12月期间，被告人卢**按月收受吴**送给的好处费合共人民币18000元。

2012年11月27日，被告人卢**向广东省边防总队退回违纪问题涉案款515000元。

上述事实，有书证、证人证言、被告人的供述等证据证实，原审法院予以确认。

一审法院认为

原审法院认为，被告人卢**无视国家法律，身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。鉴于被告人卢**犯罪后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十七条第三款和第六十四条之规定，判决如下：被告人卢**犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产四万元，上缴国库。

二审请求情况

上诉人卢**提出：其对原审认定的事实没有异议，但认为：1.其在2012年10月在广东**队纪委主动交代的行为，符合自首的法定条件；2.其也是主动向台山市人民检察院第一时间交代了涉嫌受贿的全部犯罪事实之后才被采取拘留措施，这也符合自首的法定情节；3.一审法院在对查明的事实中，没有明确否定上诉人具备自首情节的事实，但又以没有“其他材料”佐证而对自首不予认定，其认为是违反事实和法律的。综上，请求二审法院认定上诉人具有自首情节，予以改判原审判决。

二审答辩情况

上诉人的辩护人提出：广东省边防总队向二审法院移交的《自述材料》和《悔过书》能证明卢**符合自首的法定要件，结合该总队出具的《关于卢**案件有关情况的函》，足以证明卢**的投案时间、地点和方式，事实清楚，应当认定其具有自首情节，依法减轻量刑。

广东省江门市人民检察院认为：对一审认定上诉人卢**受贿的事实没有异议，但认为：1.卢**的行为不是典型的自首，没有自动投案的行为，是否能以自首论有待核查。2.卢**在纪委交代的情况是否属于纪委部门事前未掌握的事实，现有的证据也不充分。3.卢**的自述材料说到受贿的事实，但没有说到小金库的事实，不符合常理。4.卢**在纪委交代的事实是否就是判决书认定的事实也有待核实。

本院查明

经审理查明，原审判决认定上诉人卢*飞犯受贿罪的事实清楚，证据确实充分，证据均经庭审示证和质证，足以认定，应予确认。

二审确认的上述案件事实，有原公诉机关当庭出示并经庭审质证的下列证据予以证实：

（一）书证

1、破案报告，证实2014年5月，台山市人民检察院反贪污贿赂工作局根据有关举报线索，发现原台**防派出所所长卢**有受贿嫌疑。经调查核实，证实卢**有利用职务之便收受他人贿赂的行为，决定立案侦查。

2、卢**的户籍资料，证实其个人身份情况。

3、台山**防大队出具的情况说明、卢**的干部履历书、复员审批报告表、警官任免、晋衔报告表等书证，证实卢**的国家工作人员身份，其于2010年3月至2012年11月任江门市边防**边防派出所所长，2013年7月退出现役、复员。

4、房地产档案信息查询、房地产登记证明、商品房买卖合同、银行存根、银行帐户明细等书证，证实卢**收受贿赂后累积一定数额后存入银行并将贿赂款项用于购买房产。

5、台山市公安局行政案件卷宗复印件，证实台山**派出所于2010年至2012年3月，对唐某某、吴**、吴**等人所经营的电子游戏机室等利用带有赌博性质的游戏机进行赌博的行为进行行政处罚的情况。

（二）证人证言

1、证人唐某某的证言证实：其开设过三间电子游戏机室，一间位于赤溪镇铜鼓钦头上村，另一间是在赤溪镇铜鼓龙新商场隔壁，还有一间在田头圩农村信用社旁边。在其经营上述三家电子游戏机室期间，其送过好处费给时任田**派出所所长卢**。因为其经营的游戏机室是没有相关牌照和非法经营老虎机的，而田**派出所是负责对游戏机室进行监管的，为了使其经营的这些游戏机室平时少受或不受到田**派出所检查和查处，从而能赚取更多的非法利益，所以其就送好处费给时任所长的卢**。

从2011年4月至12月，其按每月每间游戏机室2000元的标准送好处费给卢**（铜鼓墟、钦头村等两间游戏机室），即每月共给他4000元，是每月月底将钱拿给卢**的，因此，2011年4月至12月期间，其共送给卢**36000元好处费。从2011年6月至12月，卢**也要求其交田**那间游戏机室的好处费，所以，该段时间其也按每月2000元的标准送好处费给卢**。期间，其共送给卢**好处费14000元。因此，2011年其共送50000元好处费给卢**。

2012年1月，市公安局对赌博性质的游戏机室查处很严，所以2012年1、2月期间，其经营的这三家游戏机室都没有开业。后来，其看见其他人经营的游戏机室重新开门做生意，于是其也偷偷重新开门经营其的游戏机室，但派出所有人来巡查。于是，其打电话给卢**，问卢**为什么其他游戏机室可以继续经营，而其的游戏机室经常被派出所巡查，卢**就叫其每月每间游戏机室送给他8000元好处费，派出所就不会巡查其的游戏机室，当时其同意了。2012年其共分三次送好处费给卢**，第一次是在2012年5月的时候，其当时只开位于钦头村那间游戏机室，所以其当时去到田头派出所卢**的办公室交给他8000元；第二次是在2012年6月的时候，其当时是开位于钦头村和铜鼓两家游戏机室，所以其当时是去到田头派出所卢**的办公室送给他16000元；第三次是在2012年7月的时候，其当时是开钦头村、铜鼓和田头圩三家游戏机室，所以当时其约卢**在田头派出所附近的河边将24000元交给他。2012年8月后，由于其没有再开这些游戏机室，所以其就没有再给卢**好处费。因此，2012年其合共送给卢**48000元好处费。其一共送给卢**98000元好处费。

2、证人吴某甲的证言证实：2010年至2012年底期间，其在台山市赤溪镇铜鼓墟、钦头村各开设了一间游戏机室（无相关牌照），经营有十几台带有赌博性质的老虎机。2010年至2011年初的时候，其刚经营游戏机室生意的时候，其没有按月交好处费给卢**，因此其所经营的游戏机室经常被田头边防派出所处罚，但其认识的其他老板经营游戏机室却没有受到处罚。直到有一天，有一个同行跟其说，开游戏机室需要按月给好处费卢**所长才行，标准每个月是2000多元。于是其就找到卢**，叫他通融一下不要处罚其的机室，其每个月按每间2000元的标准，两间合共送4000元的饮茶费给他。卢**当时答应了，并说叫其自己也小心一点，不要过于张扬。其从2011年7月开始，每个月给4000元的饮茶费卢**，之后田头派出所就很少到其的机室检查，也没有处罚过其，直至2012年1月，6个月其合共送了24000元给卢**。

2012年2月份开始，市公安局对其这些带有赌博性质的电子游戏机室查处很严，其看见同行很多带有赌博性质的机室都关门没有营业，于是其也关门停止营业。直至2012年5月份，其打听到有几间游戏机室又开门继续营业，于是其就找到卢**，跟他说其想继续开位于钦头的游戏机室，当时卢**答应了，并说为应付上级检查，机室只能在晚上的时间开，同时要求其每个月给他8000元的饮茶费。2012年5月底及6月底其分两次（每次8000元）合共送了16000元给卢**。2012年7月中旬，其看见同行有些游戏机室又关门了，于是其也就停止营业，后面也没有继续送钱给卢**。

由于其开设电子游戏机室没有取得相关牌照，而且老虎机本身是有赌博性质的，其送钱给卢**，就是为了他派出所能放松对其经营机室的监管，自从其送钱给卢**开始，其的机室就没有被田头派出所查处过，其也可以顺利从中挣取利益。

3、证人吴某乙的证言证实：2011年期间，其在台山市赤溪镇铜鼓钦头开过一间游戏机室（无相关牌照），内有11台游戏机，全部是赌博性质的。其的游戏机室刚开始曾被田头边防派出所查处过，后来其听到当地的一个同行跟其说，游戏机室属于田头派出所监管，开游戏机室需要每个月给2000元饮茶费卢**所长，这样才不会被查。于是其就找到卢**，跟他说，其在铜鼓钦头开了一间游戏机室，叫他帮一下忙，叫他派出所的民警巡逻时松一点，不要处罚其的机室，其每个月给2000元的饮茶费他。卢**当时并没有过多出声，就说了一声行了，于是其就离开了。从2011年4月开始，其就每个月给2000元的饮茶费卢**，直至2012年12月，9个月其合共送了18000元给卢**。

由于其开设电子游戏机室没有取得相关牌照且有赌博性质，其送钱给卢**，就是为了他们能放松监管，其就可以顺利开设游戏机室并从中挣取利益。自从其送钱给卢**起，其的机室就很少被田头派出所查处。

4、证人钟**的证言证实：2012年初卢**将48万元转存到其尾号为0318的农行账户中，其将该48万元转到以其名义新开立的尾号为0118的农行账户中，并将该0118账户交给卢**使用；以其名义在中**银行（尾数2287）、广**行（尾数8326）、中**行开立的账户（尾数1260），也是由卢**使用的；卢**还使用两个以其妹妹钟*乙名义在中**银行开立的账户，一个是2011年初钟*乙为了以后在台山市消费投资使用而开立的（注：尾数0120），当时她把账户交给其保管，她一直没有使用过该账户。后来卢**知道后就叫其把该账户交给他使用，另一个账户是2012年2月时其按照卢**的要求向钟*乙借用身份证后开立（注：尾数3724），开立后其就把卡交给卢**使用，其和钟*乙均没有使用过也不清楚资金情况。

其和卢**家庭一共有三套房产，购房款均是由卢**刷银行卡分多笔支付的，除了钟*乙夫妇于2013年1月借给的30万元外，其余的款项其不清楚具体来源。

5、证人钟*乙证言，2011年8月份，当时其过来台山市探望其姐钟*甲，当时其想在台山市置业，于是其和其姐钟*甲在一间工商银行，以其的名义存入10元开了一个账户，之后其就交给其姐钟*甲保管，其本人一直都没有使用。除该帐户外，其本人没有在台山开过其他银行帐户。2012年其借过一次其的身份证给其姐使用，其现在记不清楚她当时问其借身份证的具体原因，通过快递公司将其的身份证件寄给她，不久她用完后就寄回给其。以其名义在中**银行开立的帐户，其中一个账户可能就是其于2011年时开户的，另外一个不是其本人开户的，具体是谁开的其不清楚。这两个账户的交易都不是由其经手操作的，其也不知道是谁操作的。

其个人及家庭共借了55万元给其姐钟某甲及其家庭。

（三）被告人的供述

被告人卢**的供述证实：其于2010年8月至2012年10月在台山**派出所任所长，2012年11月被撤职。其担任所长期间，自2011年4月至2012年7月，曾多次收受赤溪镇辖区内电子游戏机室（主要是有赌博性质的游戏机室，例如老虎机）老板送给其的好处费。约在2011年初的时候，其到田头边防派出所任职后不久，吴**、伍*强、唐某某、吴**、何*、何*甲、叶某某、陈某某等人（由于这些游戏机室老板找其的具体经过都差不多，但先后顺序其已忘记，其就累总叙述）分别到其位于田头派出所的办公室找到其，一般他们来到其办公室后，都会向其介绍他们是开游戏机室经营赌博机的老板，并说明他们开游戏机室的具体位置，希望其帮忙关照一下，意思是让其不要查处或少查处他们的游戏机室，并承诺每月每个游戏机室给回2500元的好处费其。其当时都同意了他们的要求。于是从2011年4月至2011年12月，唐某某、吴**、吴**等人都按每月每间游戏机室送给其好处费2500元。后来2012年1月开始，市公安局对赌博性质的游戏机室查处很严，2012年1、2月期间，田头当地的赌博性质的游戏机室都没有开业。直至2012年2月期间，游戏机室老板唐某某、吴**、吴**等人先后来到其办公室找其，当时他们找其都是想继续开游戏机室。由于他们本身清楚市一级公安部门查处得比较严，于是他们自己就提出只在晚上营业，白天一般不营业。希望其帮忙关照一下，意思是让其不要查处或少查处他们的游戏机室，并承诺按月每间给回8000元的好处费其，其当时答应了。于是从2012年3月至2012年7月，唐某某每月给其16000元好处费。吴**是从2012年5月开始按月给8000元其，直至2012年7月。2012年8月以后，市公安局再次加大对这些赌博类游戏机室的打击力度，于是他们就没有继续开设游戏机室，所以之后也没有再给好处费其。

经其计算，其收受吴**的好处费为69000元、唐某某的好处费为137500元、吴**的好处费为22500元。

上述老板具体每次送给其好处费的时间其记不清楚了。反正每到当月月底时，他们就打电话给其，问其在什么地方，然后就亲自将相应的现金拿过来给其，一般都是在田头边防派出所其办公室或者派出所附近的路边将钱交给其，每次他们交给其的钱都是用黄色牛皮信封装着的相应数额的现金。

因为上述老板开设的电子游戏机室没有牌照和相关部门的许可，而且经营的“老虎机”带有赌博性质，其作为田头边防派出所所长，有权按相关法律法规予以查处并依法取缔。他们为了让其不予查处其经营的游戏机室，从而让其获取更多非法利益，所以就送上述好处费给其。在上述老板按月送给其好处费期间，除了上级下达的任务外，其就很少让其派出所干警到其经营的游戏机室检查赌博机了，如果田头、铜鼓和钦头几个警务区的警长提出来要到那里巡查，其就指示他们少到或不要到他们经营的游戏机室检查。

又查明，2012年10月，广东省公安边防总队调查发现上诉人卢**任田头派出所所长期间，提议设立“小金库”并使用“小金库”款项，严重违反部队财经纪律，决定给予其行政撤职、开除党籍处分，并由正营职降为正连职，由武警少校警衔调整为武警上尉警衔。在接受该总队调查期间，卢**主动交待其收受辖区多个电子游戏机老板好处费共计人民币51.5万元。该51.5万元好处费包括了上诉人卢**多次收受唐某某、吴**、吴**等人送给的好处费15.6万元。

认定上述事实，有如下经庭审质证的证据证实：

1、2012年11月23日广**防总队出具的处分登记表、给予卢*飞行政撤职处分的通令、给予卢*飞开除党籍处分的决定、2012年11月27日江**防支队的《没收、追缴财物清单》证实，因卢*飞在任田头边防派出所所长期间，对辖区治安管控不力，存在收受好处、降格处理等问题，致使辖区涉黄涉赌问题严重，造成不良影响，此外经其提议，该所还违规设立“小金库”，并使用小金库款项，严重违反部队财经纪律。2012年11月23日，广**防总队决定给予其行政撤职和开除党籍的处分，撤销其江门边**防派出所所长职务；由正营职降为正连职，上武警少校警衔降为武警上尉警衔。

2、江门**防支队于2014年7月17日《关于答复卢**案件有关情况的函》、广东省公**查委员会于2014年10月30日出具的《关于卢**案件有关情况的函》、江**防支队于2012年11月27日收卢**上缴款项的《记账联》、广东**防总队于2012年12月7日收卢**上缴涉案款的收据等证据证实，2012年10月，广东省武警部队调查发现卢**任田头派出所所长期间，提议设立“小金库”并使用“小金库”款项，严重违反部队财经纪律，决定给予其行政撤职、开除党籍处分，并由正营职降为正连职，由武警少校警衔调整为武警上尉警衔。在接受总队调查期间，卢**主动交待其收受辖区多个电子游戏机老板好处费共计人民币51.5万元，并主动上缴违规违纪所得。

3、2012年10月16日卢**书写的《自述材料》和2012年10月19日书写的《悔过书》证实，上诉人卢**在接受总队调查期间，其主动交待其收受辖区多个电子游戏机老板好处费共计人民币51.5万元的事实。

上述证据，经过一审、二审庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证形成证据链条，予以确认。

关于上诉人卢**及其辩护人提出的辩解意见。经查：

2012年11月23日广**防总队出具的处分登记表、给予卢*飞行政撤职处分的通令、给予卢*飞开除党籍处分的决定、2012年11月27日江**防支队的《没收、追缴财物清单》、2014年7月17日江门市公安边防支队《关于答复卢*飞案件有关情况的函》、2014年10月30日广东省公**查委员会出具的《关于卢*飞案件有关情况的函》及二审期间该委向本院移交的被告人卢*飞于2012年10月16日书写的《自述材料》和2012年10月19日书写的《悔过书》等证据相互印证了卢*飞在接受广东**防总队调查其任田头派出所所长期间，提议设立“小金库”并使用“小金库”款项时，主动交待了其收受辖区多个电子游戏机老板好处费共计人民币51.5万元的事实。上诉人卢*飞的行为符合最**法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》之自动投案的规定即“一、关于自首的认定和处理，根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。”，具体到本案，广东**防总队掌握的是卢*飞提议设立“小金库”并使用“小金库”款项的事实，而未掌握其收受受辖区多个电子游戏机老板好处费共计人民币51.5万元的事实，为此，在广东**防总队未掌握卢*飞受贿的事实下，卢*飞主动交代并如实供述其受贿的犯罪事实属于自动投案，其行为符合自首的规定。

本院认为

本院认为，上诉人卢**无视国家法律，身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额为人民币156000元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。二审期间，广东省公**查委员会向本院移交了上诉人具有自首情节的证据材料，为此，原审法院认定上诉人卢**犯受贿罪的事实不符合自首情节的判决因有新证据的出现而适用法律错误，应予调整。鉴于上诉人卢**具有自首情节，依法可以减轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，上诉人卢**的定罪准确，但适用法律部分有误。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十三条第一款、第五十九条、第六十四条、第六十七条第一款，最**法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持广东省台山市人民法院（2014）江台法刑初字第346号刑事判决对判处上诉人卢*飞犯受贿罪的定罪部分。

二、撤销广东省台山市人民法院（2014）江台法刑初字第346号刑事判决对判处上诉人卢*飞犯受贿罪的量刑部分。

三、上诉人卢*飞犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币40000元，上缴国库。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月16日起至2020年5月15日止。没收财产人民币40000元限在判决生效之日起十日内全部缴纳。）

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月一日