谭**受贿二审刑事裁定书

审理经过

广东**民法院审理广东省台山市人民检察院指控原审被告人谭**受贿罪一案，于2014年12月5日作出（2014）江台法刑初字第260号刑事判决。宣判后，原审被告人谭*均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，经过阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，并于2015年1月29日讯问了上诉人谭*均及听取了辩护人的意见。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：1992年，被告人谭**任台山**住宅公司（以下简称“附**公司”）经理期间，与工程老板敖某某（另案处理）商量，由被告人谭**将附**公司的大部分下水道、排污渠等工程发包给敖某某承接，敖某某按所承接工程的工程款8%作为好处费返还给被告人谭**。1992年至1999年，被告人谭**利用职务上的便利，先后决定将该公司合共总价为8374169.76元的多个下水道、排污渠等工程发包给敖某某承接，多次收受敖某某按约定给予的好处费现金516606元。另外，被告人谭**还于1996年间收受敖某某送给的用于折抵153328元好处费的台城富城大道商铺1间，该商铺由被告人谭**实际占有并出租，至2010年6月30日过户登记到其妻子伍某某名下。

2014年3月，被告人谭**在接受台**纪委谈话时主动交代了上述犯罪事实，并已退回全部赃款。

上述案件事实，有公诉机关当庭出示的下列证据证明：

（一）书证

1、破案报告及证明，证实案件的破获经过，其中被告人谭**在接受台**纪委初核谈话时主动交代了其受贿的犯罪事实。

2、被告人谭**的户籍资料及身份职责材料，证实谭**1992年3月至1995年5月由附城镇政府委派担任附**公司经理，1995年6月至1995年8月任台山市**合总公司副总经理兼附**公司经理，1995年8月至1998年6月任台山市**展总公司副总经理兼附**公司经理，1998年6月至2000年4月任台**府财经办副主任兼附**公司经理，其中1993年3月被聘为附城镇合同制干部，1998年7月过渡为国家公务员。

3、台山市**住宅公司工商资料，证实台山市**住宅公司自1990年6月11日成立，为集体所有制企业。

4、台城环市东路土地办证资料，证实敖某某挂靠台山**宅公司取得台城镇城东管理区东和海边地土地使用权，用于兴建商品房，使用年限七十年，由1994年4月30日至2064年4月29日。

5、台山市住房和城乡建设局出具的房地产登记证明及相关登记材料，证实台山市台城富城大道商铺权属人为伍某某，面积44.76平方米，价格153328元，于2010年6月30日买卖取得。

6、附**公司关于环市东路财务凭证，证实敖某某承建环市东路工程款总额为1675525.80元，其中附**公司以1998年11月转字第3号支付敖某某（敖某某）50万元，1999年3月建台第字3号支付敖某某（敖某某）6万元，1999年4月建台第字2号支付敖某某30万元，1999年4月转第字2号支付敖某某60万元，1999年6月转第字2号支付敖某某215525.80元。

7、附**公司关于敖某某工程款的财务凭证资料，证实1992年至1999年经被告人谭**决定发包，敖某某从附**公司承包并给予谭**回扣的工程款共计8315520.71元，相关财务凭证经被告人谭**和证人敖某某、李*甲辨认确认。

8、台城富城大道商铺购买及登记材料、附城**宅公司财务资料，证实该公司以台城富城大道商铺（价格153328元）、商铺（价格237873元）冲抵敖某某往来款332551.95元，冲抵工程款58649.05元。相关财务资料经被告人谭**，证人敖某某、李*甲辨认确认。

9、暂扣财物收据，证实被告人谭**已向台山市监察局退回赃款693358元。

（二）证人证言

1、证人敖某某（曾**某某）的证言，证实1994年其通过谭**介绍向李*乙购买环**地块，当时大约花费了160多万元，通过谭**的帮助，其无需支付变更土地使用证的税费及相关费用。

1990年至2000年谭**任附**公司经理期间，其建筑施工队承建附**公司台城侨光大道某某酒店至某某电器厂路段排污渠等工程项目，均没有经过招投标等程序的，都是附**公司总经理谭**同意发包给其建筑工程队承建的。因为谭**有权决定将附**公司的工程项目发包给谁承建，而且每个工程的结算都是他说了算，其为了能够承包附**公司的工程项目并且在做完项目后顺利结算，多获得一些利润，所以承诺按照工程款8%的回扣给谭**。

其的建筑施工队从1990年开始承建附**公司建筑工程的下水道、排污等修建项目。该公司累计拖欠其60多万元工程款和往来款。1996年10月的一天，谭**跟其说想购买富城大道商铺，叫其购买富城大道的商铺，其中商铺价格是153328元，商铺的价格是237873元，两间商铺合计391201元。其中332551.95元是以前附**公司欠其的往来款，不是工程款，剩余的58649.05元才是抵扣的工程款。因此这58649.05元也是其承建附**公司的工程款。谭**说附**公司欠我60万多元的工程款，以两间商铺作价39万元卖给其作为冲抵附**公司拖欠其的部分工程款，其当时领会到谭**的意思是想让其购买两间商铺后，将商铺送给他。后来，附**公司出纳员出具两张《收款收据》，由其在收款收据背面签上曾用名“敖某某”同意抵冲工程款。

因为其在购买环市东路土地进行开发房地产过程中，谭**在介绍、购买操作以及办理土地使用权证等方面给予其很大的支持和帮助；另外之前其承建附城住宅公司那些工程项目时，还有十万元左右的回扣款没有给谭**，所以其就送给谭**上述商铺，来抵上述给谭**的好处。上述商铺一直由谭**出租并收取租金。其多次催促谭**办理房产证，谭**说他是公职人员，办理房产证到他名下怕出问题，所以迟迟未办。2010年经其催促，谭**让他妻子伍某某办理了房产证。

经其回忆及辨认出示的附城住宅公司的记账凭证，1992年至1999年期间，其承建附城住宅公司零星工程项目工程款共8666975.53元。按工程款8%给谭**回扣，其应给谭**693358元的回扣款。每次工程项目完工结算后，其拿到工程款后把该给的回扣款以现金方式支付给他。其记得在1993年其曾给过1万元回扣款给谭**（当时谭**父亲因病住院叫我要1万元回扣款，并叫我把钱拿到台**民医院急诊部门口给他的），1994年其曾给过2万元回扣款谭**，1996年年底的时候其曾送一套价值153328元的商铺给谭**当作是回扣款。此外，其还另外给了他540030元现金回扣款，具体给每一笔回扣款的情况其记不清了，反正每次工程款结算后其都按工程款8%给他回扣款。由谭**决定发包给其承建的工程中最后一笔工程款的结算时间是1999年12月8日，所以其给谭**的最后一笔回扣款的时间是晚于1999年12月8日的。

“敖某某”是其曾用名，而“阳江芬”是其化名，所以在相关收款收据上其直接写“敖某某”或“阳江芬”，另外部分收款凭证中其将我自己的名字写成“敖昌勋”，所以实际上显示“敖某某”、“敖昌勋”或“阳江芬”的收款凭证都是其承包附城住宅公司工程项目所收取的工程款收据。

2、证人李**的证言，其是原附城住宅公司会计。其证实附城住宅公司是原附城镇政府属下的房地产开发企业，属于集体所有制企业。1992年4月至2000年3月谭**任附城住宅公司经理，负责公司全面工作；其于1992年任出纳，后由朱某某接任直至2012年；1992年至1995年陈**任会计，后由其接任至2012年7月。

1992年开始，敖某某经常承接附**公司下水道、水渠等零星工程。1998年敖某某还承接了附**公司环市东路商品房建筑工程。敖某某承接的下水道、排污渠、挡土墙以及零星工程一般为几千元至几十万元不等，另外环市东路商住楼的工程量大约有两百万元。由于当时90年代的时候，附**公司发包工程不需要经过招投标，而是由时任公司经理谭**决定将工程发包给哪位老板。因此，敖某某所承接的工程均是由谭**个人所决定的。

根据其翻查附**公司的账本和记账凭证，从1992年开始，其公司支付给敖某某的工程款主要包括以下三部分：1.附**公司预支或者预借给敖某某的工程款；2.附**公司代敖某某支付的材料款；3.结算时**宅公司支付给敖某某的工程款余额款。其把1992年-1999年属于敖某某承接其公司工程的有关凭证找出来，另外其每年制作了一份《敖某某工程款统计表》，一并提供。经计算，敖某某于1992年至1999年承接附**公司的工程量合共为8608326.48元。敖某某和敖某某都是同一个人，敖某某是敖某某的曾用名。而至于有部分收据上显示的“敖昌勋”或“阳江芬”实际上和敖某某也是同一人。

由于1994年9月其公司曾向敖某某借款30万元，1995年期间，其公司拖欠敖某芬报建费32551.95元，两笔往来款合共332551.95元一直没有归还给敖某某。直至1996年附**公司建好富城大道商住楼，当时经谭**经理与敖某某协商，其公司用富城大道商铺分别作价153328元、237873元合共391201元，以抵减敖某某上述往来款332551.95元，以及抵减附**公司尚欠敖某某的部分工程款58649.05元。附**公司以商铺抵减敖某某借款和工程款是谭**决定的，具体原因其不清楚。

根据其制作的《敖某某工程款统计表》，敖某芬的工程量为8608326.48元，加上以商铺抵充的工程款58649.05元，1992年至1999年，在谭**的任期内，附**公司发包给敖某芬的工程量合共为8666975.53元。

2010年10月份一天，谭*均在附**公司办公室叫其将富城大道商铺办证到他妻子伍某某名下，其和敖某某核实后，按照敖某某的指示，配合谭*均签订购房合同，将上述商铺办证到伍某某的名下。

3、证人谭某某的证言，其是原附城**宅公司经理，其证实2000年3月其接谭**任附**公司经理兼法人代表。在其到附**公司任职前后敖某某都有承接过公司的工程。2010年时，谭**来对李*甲说富城大道商铺是属于他的，要登记到其妻子伍某某名下。经李*甲了解，敖某某同意将该商铺登记到伍某某名下。李*甲将这个情况反映给其，其告诉他既然敖某某同意，照办就行了。所以后来富城大道商铺的房产证登记到伍某某名下，但至于敖某某为何要这样做其不清楚。

4、证人伍某某的证言，其是被告人谭**的妻子，其证实1992年至1999年期间，谭**除了将工资奖金交给其保管之外，还不定期将3000元至2万元不等的现金交给其。但其不清楚这些款项的来源。约1996年的时候，谭**跟其说想买台城富城大道商铺，之后不久，谭**就将上述该商铺的钥匙拿回来给其，叫其将该商铺出租出去。后来直至2010年谭**才将商铺办证到其名下。其记得材料中显示上述商铺的价格是15万多元。其没有支付过购买商铺的款项，至于谭**有没有支付过其不清楚。该商铺房产登记手续是谭**负责办理的。其从1998年1月份开始将上述商铺出租，一共收取了187400元租金。

5、证人朱某某的证言，其是原附**公司出纳，其证实截止至1996年，附**公司一共拖欠敖某某工程款和往来款合共60多万元，因此附**公司就以富城大道商铺作价15万多元和富城大道商铺作价20多万元，即合共30多万元用于抵扣拖欠敖某某的往来款和部分工程款，将上述两商铺卖给了敖某某。敖某某购买上述101商铺后，一直没有办理房地产权证。后在2010年，其催敖某某办证时，敖某某才告诉其上述商铺是谭**的，于是其就通知谭**过来办。之后，谭**拿着其妻子伍某某身份证过来公司找李*甲，把上述商铺办证到其妻子伍某某名下。

（三）被告人的供述

被告人谭**的供述，其称附**公司是原附城镇政府属下的房地产开发企业，属于集体所有制企业。其于1990年1月至1999年12月，在附**公司工作，其中1990年1月至1992年2月期间任该公司出纳，1992年3月至1999年12月任附**公司经理，负责该公司全面工作。其在附**公司任经理没有正式的任命文件。因为附**公司当时属于附城镇政府的下属企业，而该公司名义上由附城**总公司主管，附**公司的具体业务都是由镇政府的分管领导直接主管的，其是由附城镇政府通知任命其为附**公司经理，由于当时的任命程序没有现在这么规范，所以肯定是没有正式的任命文件，至于有没有其他书面的通知其不清楚。1993年3月其经考试转为附城镇合同制干部，是属于身份性质的变化，但具体的任职并没有变化，期间仍然任附**公司的经理；1995年8月其被任命为附城**总公司副总经理，当时应该有相关的组织任命文件反映，但实际上其只是挂职任附城**总公司副总经理，因为期间其同时还兼任附**公司的经理，而且主要职责是主管附**公司的全面工作。

1992年，敖某某向其提出由他承建公司下水道、排污渠等零星工程，他就按工程款8%给予其回扣，其当时表示同意。所以，1992年至1999年，其将附城住宅公司大部分下水道、排污渠等零星工程项目发包给敖某某，而敖某某按约定给其回扣款。敖某某承建工程项目均没有经过招投标等程序的，都是其直接决定的。其任附城住宅公司经理期间，敖某某承接公司工程项目的工程款金额合共约1000多万元，其中有800多万元工程款敖某某有给其回扣，还有160多万工程款是敖某某承建环市东路的工程款，当时谈好敖某某承建不用给其回扣。按照工程款8%给其回扣，敖某某应给其69万多元的回扣款。其中送给其现金回扣54万多元，另外还将富城大道商铺送给其抵作其中的15万多元回扣款。

1996年10月份的一天，其提出由敖某某以附**公司欠其的工程款和往来款抵扣富城大道商铺购买款，敖某某购买后将上述商铺送给其，以抵作敖某某欠其的回扣款。当时敖某某也同意。附**公司累计拖欠敖某某60多万元工程款和借款，所以当时就直接以这两间商铺作价39万多元卖给敖某某作为冲抵附**公司拖欠他的工程款和往来款。具体是由附**公司出纳员朱某某出具两张《收款收据》，由敖某某在收款收据背面签名同意抵冲工程款。由于其是公职人员身份，其担心把房地产权证办理到其的名下会有麻烦，所以迟迟未办理房产证。2010年的时候，敖某某说李*甲已经两次催他办理上述商铺的房产证，叫其抓紧办证。另外朱某某也跟其说附**公司准备与台**公司合并，叫其抓紧时间办证。于是其就将上述商铺办证到其妻子伍某某名下。上述商铺是其妻子伍某某负责处理相关事宜，其认可伍某某所述1998年1月至2014年2月期间该商铺租金收入共187400元。

经其回忆和辨认，附**公司的记账凭证及附件记载的工程项目是1992年至1999年期间附**公司发包给敖某某的工程项目，敖某某都是按工程款8%给其回扣的。经计算，工程款共8608326.48元。此外，敖某某在1996年的时候，向附**公司购买位于台城富城大道两间商铺，其中商铺价格是153328元，商铺的价格是237873元，两间商铺合计391201元。其中332551.95元是住宅公司欠敖某某的往来款，不是工程款，剩余的58649.05元是抵扣的工程款。因此，这58649.05元也是敖某某承建附**公司的工程款。经计算，1992年至1999年其任附**公司总经理期间，给敖某某承建工程的总工程款是8666975.53元，按工程款8%给其回扣，敖某某一共送给其693358元回扣款。

其从2000年1月开始不再任附**公司经理，最后一笔由其决定发包给敖某某承接并由敖某某送给其回扣款的工程项目结算时间是1999年12月8日，敖某某送给其最后一笔回扣款的时间在该笔工程款结算后7到8天左右。

一审法院认为

原审判决认为，被告人谭**身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，但犯罪数额的计算有误，应予以调整。鉴于被告人谭**犯罪后有自首情节，可以从轻或者减轻处罚；其案发后积极退赃，又可以酌情从轻处罚，决定对被告人谭**减轻处罚。对于被告人谭**提出的对其从轻处罚的相应辩解意见，经查属实，予以采纳。对于辩护人提出的被告人谭**认罪态度好，具有自首情节，案发后积极退赃及谭**是初犯、偶犯，有悔罪表现，主观恶性不大，可以酌情从轻处罚的辩护意见，经查属实，予以采纳；辩护人提出的对被告人谭**适用缓刑的相应辩护意见，理据不足，不予采纳。公诉机关对被告人谭**的量刑建议适当，予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十七条第一款、第五十九条、第六十四条，最**法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条之规定，作出如下判决：一、被告人谭**犯受贿罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产10万元，上缴国库；二、扣押在案的被告人谭**受贿所得赃款669934元，予以没收，由扣押机关台山市监察局上缴国库。

二审请求情况

上诉人谭**上诉提出：1.本案罪名定性应为非国家工作人员受贿罪，而非国家工作人员受贿罪；2.本案证据不足以认定受贿金额为669934元，不构成完整的证据链；3.大部分证据是先行将笔录打印，剪接完后交付当事人直接签名、盖手模确认，合法性存疑；4.量刑明显偏高。请求重新作出判决或者发回重审。

二审答辩情况

上诉人谭**的辩护人认为：1.一审判决认定上诉人主体属于“国家工作人员”有误；2.认定受贿金额为669934元，证据不充分；3.本案相关证据存在取证程序合法性存疑；4.本案在量刑明显偏高。请求重新作出判决或者发回重审。

本院查明

经审理查明，原审判决认定上诉人谭沃均犯受贿罪的事实清楚，证据确实充分，证据均经庭审示证和质证，足以认定，本院予以确认。

对上诉人谭**的上诉意见与辩护意见，经查，1.谭**身份职责材料显示，谭**1992年3月至2000年4月由台山市附城镇政府委派担任附**公司经理，附**公司为集体所有制企业。谭**属于国家机关委派到非国有公司从事公务的人员，应以国家工作人员论。其辩解称本案罪名定性应为非国家工作人员受贿罪，而非国家工作人员受贿罪无理据，本院不采纳；2.谭**、敖某某均称谭**收受了敖某某人民币693358元的回扣款，但经核算已由谭**、敖某某、李*甲确认的附**公司关于敖某某工程款的财务凭证资料，1992年至1999年经被告人谭**决定发包，敖某某从附**公司承包并给予谭**回扣的工程款共计8315520.71元，该犯罪数额应予以认定；3.谭**上诉称本案大部分笔录是先行打印，剪接完后交付其直接签名、盖手模确认，合法性存疑无事实依据，本院不予采纳；4.原审判决认定事实清楚，并在量刑上体现了谭**具有的退赃情节和悔罪表现，谭**称对其量刑过重，理据不足，不予支持。

本院认为

本院认为，上诉人谭**作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人款项折合人民币669934万元，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控其的犯罪罪名成立，证据确实、充分。上诉人谭**能够如实供述自己的罪行，且已退清全部赃款，具有退赃情节和悔罪表现，可以酌情从轻处罚。上诉人谭**的上诉意见理据不足，本院不予采纳。原审判决认定事实基本清楚，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年二月十七日