李**、谭**受贿上诉案二审判决书

审理经过

广西壮族**区人民法院审理兴宾区人民检察院指控被告人李**、谭**犯受贿罪一案，于2013年11月15日作出（2013）兴刑初字第419号刑事判决。宣判后，来宾市兴宾区人民检察院提出抗诉，本院于2014年3月6日作出（2014）来刑二终字第2号刑事裁定，以原判事实不清、证据不足为由，发回重审。来宾市兴宾区人民法院重新审理后，于2014年6月3日作出（2014）兴刑初字第117号刑事判决。被告人李**、谭**不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。来宾市人民检察院指派检察员韦**出庭履行职务，上诉人李**、谭**及其辩护人郑**、王**到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：

象州**心校属财政全额拨款事业单位，被告人李**任该校校长，被告人谭**任该校出纳。2012年7月份，象州县人民政府根据**育部、广西教育厅、财政厅等有关部门关于学前教育管理的文件精神，决定在象州县大乐镇新建新杯、龙屯、丁*、同庚、岭南、那芙等6所“公建民营”幼儿园。大乐中心校根据象州县教育局的授权，负责实施上述6所幼儿园承包经营的招标工作。在对上述6所幼儿园进行公开招标前，李**授意谭**，让谭**去物色合适的人选来投标，并要求中标者送两份干股。后谭**找到其外甥女廖某某，并按李**的意思与廖某某谈妥后，廖某某报名参加投标。为了使廖某某能够顺利中标，李**临时提议在招标时增加演讲环节并帮助廖某某修改演讲稿、提示廖某某脱稿演讲。后在李**、谭**的帮助下，廖某某顺利中标，签下了承包上述六所幼儿园的合同，期限一年；承包期间，廖某某投入资金五万多元。廖某某为兑现承诺，并为以后能续签合同创造条件，廖某某分别在2012年秋季学期、2013年春季学期结束时，送给谭**人民币2.5万元、5万元，通过谭**送给李**人民币2.5万元、4.36万元。2013年7月初，象**纪委在查办教育系统系列违纪案时，发现李**存在违纪嫌疑，7月31日上午李**接到纪委通知到县纪委协助调查，并于当晚交代其伙同谭**收受廖某某贿赂的事实。谭**则在接受检察机关首次问话时，交代其与李**收受廖某某钱款的事实。案发后，被告人李**向兴宾区检察院退款68600元，被告人谭**退款10万元。

认定上述事实的证据有：

1、书证物证

（1）来宾市人民检察院指定管辖决定书证实，本案由来宾市人民检察院指定来宾市兴宾区人民检察院侦查。

（2）立案决定书证实，来宾市兴宾区人民检察院根据来宾市人民检察院的指定管辖决定，于2013年8月2日对被告人李**、谭**立案侦查。

（3）事业单位聘用合同、象州县教育和科技局文件、象州**心校出具的证明材料证实，作案时，被告人李**、谭**均在大乐中心校专技岗位工作，李**为大乐中心校校长，谭**为大乐中心校出纳员。

（4）事业单位法人证书证实，象州**心校为财政全额拨款事业单位，负责人为李**。

（5）大乐中心校关于龙屯、新杯等六所幼儿园进行招标的通告证实，大乐中心校根据上级精神，将龙屯、新杯、同庚、丁*、岭南、那芙等六所村级幼儿园进行公开招标，统一由一个幼儿园园长承包和管理。

（6）象州**心校村小幼儿园委托管理协议书证实，通过招标、投标，廖某某中标后，大乐中心校将廖某某中标的六所幼儿园委托给廖某某管理。

（7）广西农村信用社转账业务凭证证实，2013年7月14日，廖某某通过信用社向谭**账户转入73000元。

（8）兴宾区人民检察院暂扣款专用收据证实，被告人李**已向检察机关退款68600元、谭**已向检察机关退款10万元。

（9）幼儿园竞标人报告登记表证实，廖某某，莫小*，周*、廖**夫妇，温**报名参加大乐中心校“公建民营”幼儿园竞标。

（10）招聘园长会议记录证实，经大乐中心校班子成员及所辖学校校长评议，确定廖某某中标，将龙屯、新杯、同庚、丁*、岭南、那芙等六所村级幼儿园交给廖某某管理。

（11）象州县教育局出具的“关于象州县2012年‘公建民营’幼儿园招标工作的情况说明”证实，2012年象州县“公建民营”幼儿园的招标工作由各乡镇中心校负责实施，财政局审核把关，教育局派人参与。

（12）李**自书材料证实，龙屯、新杯、同庚、丁*、岭南、那芙6所幼儿园由廖某某中标承包管理，在招标前李**叫谭**去物色人选来竞标，最后物色来廖某某，然后李**与谭**商量，如果廖某某中标就由李**、谭**、廖某某三人合伙经营，并由谭**去和廖某某商量，廖某某也同意。廖某某负责投资及日常教学管理、食堂及其他物品采购，李**与谭**负责提供聘请教师信息及常规性督查及安全工作，廖某某每月领取1900元工资，扣除廖某某个人投资及工资后，所得利润由他们三人平分。2012年秋学期李**分得⒉5万元，2013年春学期分得43600元，李**所得的钱款均是谭**转交。“公建民营”幼儿园安全督查领导小组成员为：组长覃**，组员韦**、谭**，谭**具体负责监督食堂食品采购、伙食落实情况。这次竞标新增加了演讲环节，李**利用这个条件，事先帮廖某某审稿、改稿，并暗示她熟背，要在招标会上脱稿演讲，最后顺利如愿。

（13）谭**自书材料证实，2012年8月大乐中心校所辖幼儿园开始招标，之前李**就叫谭**去跟廖某某讲，廖某某中标后，李**、谭**要入股，谭**和廖某某讲后，廖某某也同意。第一个学期幼儿园盈利75000元，每人分得⒉5万元，第二学期谭**、廖某某各得5万元，李**得43600元，李**的钱都是谭**拿去给他的。李**、谭**均没有在幼儿园投入资金。

（14）廖某某自书材料证实，廖某某于2012年9月开始承包大乐中心校下辖的龙屯、新杯、同庚、丁*、岭南、那芙6所幼儿园，她是通过招投标获得上述幼儿园承包权的。她只能与学校签订一年的承包期，觉得太不合理，因为她花了5万多元购置了厨房设备和布置教室。廖某某希望能再续签一年，所以第一个学期结束后，廖某某就叫谭**拿25000元钱去给李**，并给谭**25000元钱，希望李**、谭**在续签问题上帮廖某某讲好话。第二学期结束时，廖某某又叫谭**拿43600元钱去给李**，并给谭**50000元。给钱给谭**时，谭**对廖某某说，如果廖某某钱不紧张，就叫廖某某再给她25000元，廖某某即按照谭**的要求办了。2012年秋季学期（第一学期）六所幼儿园共盈利8万元，2013年春季学期（第二学期）盈利145600元。廖某某参加投标时没有演讲稿，在招标前夜，谭**打电话对廖某某说李**讲招标时要脱稿演讲，叫廖某某做好准备。

（15）象州**心校出具的情况说明证实，该校将龙屯、新杯、同庚、丁*、岭南、那芙六所幼儿园对外招标承包人，招标程序按有关规定进行，共有廖华球、廖某某、温**、莫**四人参加投标，最后评标人员一致同意由廖某某承包。

2、证人证言

（1）廖某某证实，2012年7月之前，其一直在经营新杯幼儿园，2012年7月龙屯、新杯、同庚、丁*、岭南、那芙六所幼儿园要公开招标，统一由一个园长来经营管理。招标之前，谭**问其具备什么条件，其讲其条件全部符合。谭**讲她们可以和其一起做，她会指导其，所以其就参加投标了。同时参加投标的还有廖**、温**、莫**，最后是其中标。随后其与大乐中心校签了一年的承包合同，即自2012年9月起至2013年8月止。合同签订之后，谭**对其说，如果做得好，想续签的话，到时候就要找大乐中心校李**校长。以上幼儿园是“公建民营”性质，场地在各个完小里面，政府出资购买教具、玩具、床铺，其出资购炊具、餐具、口杯、毛巾等生活用品，还出资布置教室，其共投资了5万多元。中心校的李**校长、覃**副校长会到幼儿园检查教学等情况，中心校还成立幼儿园安全督查领导小组，覃**担任组长，组员为韦**、谭**，覃**负责检查教学管理等方面，谭**负责监督食堂伙食等。其对这六所幼儿园投入了那么多，做了很多工作，但合同只签一年，其觉得不太合理。第一个学期盈利约8万元，其个人分得25000元，分给李**、谭**各25000元，李**的钱由谭**送去；2013年7月14日，其到谭**家，本来是想将5万元交给谭**拿去给李**，但由于之前其请幼儿园老师食饭，花去了一部分，所以其将43600元钱交给谭**，由谭**拿去给李**。当天其也给了75000元给谭**，其中73000元是通过银行转账给她，2000元是现金。其在承包上述幼儿园期间，李**、谭**都没有投资，只是谭**跟其讲，她和李**有暗股，利润要三个人平分，而且要求其不要对外讲她们有暗股，对其丈夫也不要讲；要暗股是谭**她们提出来，但其也愿意。李**对幼儿园的事从来没有过问过，他不想让其知道他得钱。2012年8月开学前一个星期，因为其在购买餐具、炊具时钱不够，其即在大乐街上向谭**的丈夫覃**借了25000元，至本案发生时还没有还给他。（二审庭审补充证言：其和谭**口头约定如果中标成功，就风险共担，利润平分，谭**利用业余时间帮忙采购、提供管理经验指导。）

（2）覃某某证实，其是谭**丈夫，2012年8月开学前一个星期，廖某某说她的钱不够买餐具和炊具，要向其借些钱，其即在大乐街上借给廖某某25000元，由于其与廖某某有亲戚关系，所以没有叫廖某某写借条或者收据。

（3）黄某某证实，其是大乐中心校副校长，2012年时大乐镇有9所“公建民营”幼儿园，2012年暑假中心校召开管理员会议，参加会议的人员有李**、覃**、谭**以及其本人等共14人。会议决定，同庚、岭南、那芙、新杯、龙屯、丁**所幼儿园对外招标，最后是廖某某中标。

（4）覃*某证实，其是大乐中心校办公室工作人员，覃*生证实了黄**所证明的事实。同时还证实，参加评标的人员有校长李**，副校长黄**、莫**、覃**，出纳员谭**，中心校中层领导以及各完小校长。参加评标人员一致通过由廖某某承包同庚、岭南、那芙、新杯、龙屯、丁**所幼儿园。

（5）莫某某（中心校副校长）、张某某（中心校总务主任）、罗某某（时任中心校教务主任）亦证实了覃*某所证明的事实。

3、被告人供述和辩解

（1）李**供述，其从2008年8月起至案发时任大乐中心校校长。2012年7月某一天，大乐中心校召集各完小校长和中心校管理员会议，其与副校长覃**、黄**，出纳谭**，中心校中层干部及各完小校长参加，会议决定：新杯、龙屯、丁*、同庚、岭南、那芙6所幼儿园对外招标，中标者每个学期按每位学生学费30%比例向中心校上交修缮费。在当月就开始招投标，共有4人投标，其中一个就是廖某某，在竞标会上要求投标人进行演讲，由于只有廖某某能够流利地进行演讲，参加评标会的所有人员，包括其、覃**、韦*某、谭**以用各完小校长等人一致支持廖某某，廖某某最终中标。廖某某所承包的幼儿园是“公建民营”性质，幼儿园在各个完小里面，政府出资购买教具、床铺、玩具等，承包人则负责购买餐具、炊具等。在招标之前其已经知道大乐镇要筹建“公建民营”幼儿园，由政府出资建设，承包人不需要投入太多资金。谭**和其谈过，想在发包的幼儿园里占暗股，与其想法一致。其和谭**商量后，由谭**去物色有能力、信得过的人来投标，中标后具体工作由承包人去做，但承包者要给其和谭**暗股。后来谭**找廖某某来投标，其叫谭**去和廖某某谈，叫廖某某给暗股给其二人，并叫谭**不要对廖某某说其也参股，其、谭**、廖某某每人一股，所得利润三人平分，结算由谭**和廖某某负责，当时廖某某也愿意，后来廖某某也知道其有暗股。其共分得两次钱，第一次是2013年1月份，谭**拿钱到其家楼下给其，说是幼儿园的分红，共25000元；第二次是2013年7月中旬，谭**在办公室给其43600元，说是幼儿园第二学期的分红。其与谭**自始至终没有对幼儿园投过钱，也没有参与经营和管理。之所以廖某某愿意给钱给其和谭**，是因为招标之前其二人已经与廖某某谈好，其与谭**每人一份暗股，廖某某负责前期经费投入，期末结算后先扣除廖某某的投资，所购买的物品设备，其三人共有，廖某某每月领取1900元工资，其与谭**要保证廖某某中标。为了能使廖某某顺利中标，其还帮助廖某某修改演讲稿，并要求她脱稿演讲。

（2）谭**供述，其是大乐中心校出纳员。2012年7月的一天，大乐中心校开会讨论幼儿园承包问题，参加会议的人有校长李**，副校长覃**、黄**及其等共14人，会议决定幼儿园对外招标。2012年8月招标工作开始时有5人投标，但只有廖某某、覃**达到招标条件，在有大乐中心校领导、各完小校长、中心校管理员及其本人参加的评标会上，决定由廖某某承包那芙、新杯、龙屯、同庚、岭南、丁**所“公建民营”幼儿园。在招标之前其已经知道，“公建民营”幼儿园的各种配套设施都是国家提供的，承包者只出资购买炊具、餐具，肯定能盈利，所以李**叫其去找廖某某来投标并叫其跟廖某某说，要廖某某送两份暗股，其中一份给其本人，另一份其就没有讲明，但廖某某也知道是给李**，廖某某当时就同意了。第一学期结束后，廖某某承包的幼儿园盈利7.5万元，其与李**各分得2.5万元，李**的钱是由其转交的。第二学期利润较多，其与廖某某各分得5万元，李**分得43600元，其另外又向廖某某借了2.5万元，所以当时廖某某给其7.5万元，这次李**分得的钱也是由其转交的。在廖某某承包的上述6所幼儿园中，其与李**均没有出资，也没有参与经营管理。其除了做好出纳工作外，其还是幼教业务指导及安全督察组的成员，督察组主要负责对幼儿园工作进行督察。其需要补充说明的是，平时幼儿园需要买什么东西或要做些什么工作，廖某某均打电话和其商量，其也经常打电话过问幼儿园的事，教她怎样调动老师的积极性等，其还买有跳舞的机子及碟子给幼儿园。

一审法院认为

原判认为，被告人李**、谭**身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益时，向他人索要干股，其行为已触犯刑律，构成受贿罪。公诉机关指控被告人李**、谭**犯受贿罪成立。被告人李**、谭**共同收受廖某某钱款人民币143600元，应判处十年以上有期徒刑，可以并处没收财产。被告人李**作为一校之长，首先提出犯意，并指使被告人谭**具体实施犯罪，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人谭**听从李**指使实施犯罪，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人李**在接受纪委调查期间，如实供述办案机关没有掌握的犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人谭**第一次接爱检察机关问话时即如实供述其犯罪事实，而且没有证据证实当时检察机关已掌握其犯罪事实，此后也一直认罪悔罪，尽管在最后一次庭审时辩解其行为不构成犯罪，但没有否认其犯罪事实，是对法律适用的辩解，不妨碍对其认罪态度的评价，因此谭**的行为亦构成自首，亦可从轻或者减轻处罚。被告人李**、谭**已退出全部赃款，具有酌定从轻处罚情节。综上，决定对两被告人减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十二条，第六十三条第一款，第六十四条，第六十七条第一款的规定，认定：一、被告人李**犯受贿罪，判处有期徒刑五年；二、被告人谭**犯受贿罪，判处有期徒刑五年；三、被告人李**退出的赃款68600元、谭**退出的赃款75000元，予以没收，由来宾市兴宾区人民检察院上缴国库。

李**上诉认为“廖某某在其和谭**帮助下顺利中标”观点不成立；提出其自首、退赃、认罪态度好，请求给予减轻处罚。

二审请求情况

谭**及其辩护人上诉提出其和廖某某系合伙，其没有利用职务上的便利，不构成受贿罪。

广西壮族自治区来宾市人民检察院认为，原判认定本案的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审审理查明的事实和证据与一审审理查明的事实和证据相同，且认定事实的所有证据均经一、二审法院庭审举证质证属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，原审被告人李**、谭**身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益时，向他人索要干股，共收到廖某某钱款143600元，其行为已构成受贿罪。李**作为一校之长，首先提出犯意，并指使谭**具体实施犯罪，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；谭**听从李**指使，实施犯罪，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应从轻或者减轻处罚。李**在接受纪委调查期间，如实供述办案机关没有掌握的犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。谭**则在接受检察机关首次询问时，交代其与李**收受廖某某钱款的事实，虽上诉提出其行为不构成犯罪，但没有否认其犯罪事实，是对法律适用的辩解，可认定其自首情节，可以从轻或者减轻处罚。李**、谭**已退出全部赃款，具有酌定从轻处罚情节。综上，可对二原审被告人减轻处罚。

对于李**提出对“廖某某在其和谭**帮助下顺利中标”的异议，经查，1、李**在公开招标前就利用所掌握的招标条件等信息与谭**商量，找好竞标人选，最终找到符合条件的廖某某；2、在招投标过程中，李**利用职务上的便利，临时增加演讲环节并事先告诉廖某某，帮助廖某某修改演讲稿，提示廖某某脱稿演讲；3、李**在选标时给廖某某投赞成票。上述行为证明李**从始至终在利用职务上的便利给廖某某提供帮助，使廖某某顺利中标。因此，李**该上诉理由不能成立，本院不予采纳。

对于李**提出其自首、退赃、认罪态度好，希望给予减轻处罚的请求，经查，原判对李**自首、退赃、认罪态度好等量刑情节已予以了认定，并结合其犯罪事实、性质及对社会危害程度判处其有期徒刑五年，量刑并无不当，再给予减轻处罚的理由不充分，本院不予采纳。

对于谭**及其辩护人提出其没有利用职务上的便利的辩解及辩护意见，经查，李**授意谭**找好竞标人选，并向找来的人选索要干股，谭**对此并不反对，且积极实施。由此可知，谭**主观上与李**形成了犯意的共识，同时积极参与，最后与李**共同分得受贿款。因此，谭**构成受贿罪的共犯，其该辩解及其辩护人的辩护意见与事实和法律不符，本院不予采纳。

对于谭**及其辩护人提出其系合伙，从而认为其无罪的辩解及辩护意见，经查，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”及最**法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》“46．公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”、“50．当事人之间没有书面合伙协议，但具备合伙的其他条件，有两个以上无利害关系人证明的口头合伙协议或者有其他证据证明的，可以认定为合伙关系”的规定，本案中李**、谭**没有提供资金、实物或技术（包括技术性劳务），没有签订书面协议，没有无利害关系人证明或者有其他证据证明，仅有证人（利害关系人）廖某某证明谭**有提供办园经验、利用业余时间帮忙采购等行为，而该行为性质上并不属于技术性劳务或日常经营管理行为，仅是出于利益考虑提供一些关心或帮助的偶发行为，因此，李**、谭**和廖某某三人之间的关系并非民法上的个人合伙关系，谭**及其辩护人提出系合伙，不构成受贿罪的辩解及辩护意见，与本案查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。

综上，李**、谭**在所称与廖某某合伙之前均明知“公建民营”幼儿园性质上国家出资提供了教室、床铺、教具、玩具等主要配套设施，中标的承包人需要投资少，盈利大。大乐中心校具体负责下辖幼儿园的招标工作，李**利用其是该校校长及负责幼儿园招标工作的地位和职务上的便利，在招标前即提出犯意，授意本校出纳谭**找好竞标人选（后找到廖某某），并谈妥竞标成功后要分干股。在招投标过程中，李**临时提议在招标时增加演讲环节并帮助廖某某修改演讲稿、提示廖某某脱稿演讲，在李**、谭**的帮助下，廖某某顺利中标。后*某某共送给谭**、李**共计143600元。如前所述，李**、谭**没有投资，没有提供技术性劳务，没有共同经营管理，其所得钱款性质属于干股，其行为完全符合受贿罪的犯罪构成要件，构成受贿罪。

原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，但在均认定主、从犯自首、全部退赃的情况下，主、从犯量刑相同，明显不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十二条，第六十三条第一款，第六十四条，第六十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持来宾市兴宾区人民法院（2014）兴刑初字第117号刑事判决的第一项、第三项，即“一、被告人李**受贿罪，判处有期徒刑五年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日。即自2014年2月26日起至2019年2月14日止。）三、被告人李**退出的赃款68600元、谭**退出的赃款75000元，予以没收，由来宾市兴宾区人民检察院上缴国库”。

二、撤销来宾市兴宾区人民法院（2014）兴刑初字第117号刑事判决的第二项，即“二、被告人谭**犯受贿罪，判处有期徒刑五年”。

三、原审被告人谭**犯受贿罪，判处有期徒刑四年。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣减自2013年8月2日起至2013年8月9日被刑事拘留、自2014年2月26日起至2014年5月13日被逮捕共85天，即自2014年11月12日起至2018年8月18日止。）

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月十四日