浙江**有限公司与南京**限公司技术服务合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告浙江**有限公司（2010年11月10日前为浙江**限公司，以下简称军马神公司）为与被告南京**限公司（以下简称希**司）技术服务合同纠纷一案，于2013年9月23日向本院起诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2013年11月20日、2014年6月4日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人冯**、被告的委托代理人郑**参加全部庭审，原告的另一委托代理人祝**参加第二次庭审。本案现已审理终结。

原告诉称

原告军马神公司诉称：2012年8月，原告因有一台数控轧辊磨床的软件需要维护，与被告希**司达成协议，约定由被告负责维护该台磨床的软件系统，费用10，000元，免费保修期一年等。至2013年5月，原告发现被告维护过的软件系统不能正常运行，遂多次与被告协商维护事宜，但被告拒不按约维护。原告因磨床不能运转导致铝箔轧机全部停产。原告无奈与另一家技术公司签订协议，重新设计、建立操作软件。被告的行为造成原告损失198，010.36元。请求判令：一、解除原、被告之间的磨床软件服务合作协议；二、被告返还原告软件维护费10，000元；三、被告赔偿原告损失198，010.36元（包括软件系统重新维护费80，000元、利润损失87，410.36元、公证费2，200元、加工费24，000元、运费4，400元）。

被告辩称

被告希**司辩称：1、被告已按约为原告的磨床软件系统进行维修和恢复，原告也付清了全部费用，双方之间的协议已全部履行完毕。2、原告没有证据证明，2013年5月，被告维护过的软件系统不能正常运行，被告也未接到原告要求进行软件维护的通知。3、原告与贵州安**限公司（以下简称安**司）达成的《磨床软件系统改造升级协议书》要处理的问题是，“因密码之故不能运转，需乙方解决并对其系统进行改造升级”，与被告为原告处理的技术问题内容不同，也与被告无关。因此，原告要求被告赔偿损失，没有事实和法律依据。请求驳回原告的诉讼请求。

原告军马神公司为证明其主张，向本院举证：

1、《磨床软件服务合作协议书》1份，证明：2012年8月，原、被告约定，由被告为原告一台福建达宇生产的MK8463数控轧辊磨床的软件系统进行恢复和维护，费用10，000元，被告承诺合同生效一年内负责此台磨床软件系统的维护等。

2、增值税发票1份、汇款凭证2份，证明：2012年8月23日和2012年9月5日，原告分别支付被告磨床软件系统恢复和维护费用各5，000元，合计10，000元。

经质证，被告对证据1、2不持异议。

3、快递查询单复印件及原告寄送给被告的《函》原件各2份，证明：2013年5月下旬，原告发现磨床软件系统有技术问题后，两次书面通知被告，要求被告对软件系统进行维护。

经质证，被告对证据的真实性提出异议，并认为其中一份函从其抬头看，是寄给福建达*的，另一份被告也没有收到。

4、张**的社保缴费记录、张**手机短信照片打印件、张**与被告希创公司戴*的电话联系记录清单各1份，证明：2013年5月21日、22日，原告职员张**通过电话和短信，告知被告职员戴*原告的磨床软件系统不能正常运行，要求进行维护。

该组证据，其中手机短信照片左上角显示短信发送相对方为“戴*〈1890887〉”；张**发送信息为：“戴老师，我是军马铝业张**有问题请教您，今天磨床开机系统软件命令变成灰色不可操作执行，请您指导一下。”戴*回复：“不好意思，我问了陈*，他不让我插手此事。请谅解！”张**再回复：“谢谢您，我知道了。”三条短信显示的发送、接收时间分别为：13：04，5月21日；16：58，5月22日；16：59，5月22日。

经质证，被告除对张**的社保缴费记录没有异议外，对其余证据的真实性均持异议，并提出照片从哪里拍摄，双方是否有这样的沟通，戴老师是谁，被告均不清楚。

5、张**的当庭证言，证明：原告在磨床软件系统出现问题后，及时通知了被告。

张**证言的主要内容为：张**是原告军马神公司的电气工程师，戴*是被告希**司的电气工程师。原告的磨床软件系统在双方签订协议前，也一直由被告维护。如果设备发生问题，张**会和戴*联系。原告出示的与戴*的短信内容就是当时软件系统发生问题后，其与戴*（“戴老师”系其对戴*的尊称）之间联系的短信。短信内容是其知道双方打官司后提供给公司经理祝**（即原告委托代理人）的，但发送短信的手机其随后送人并已遗失。其与戴*的电话联系记录清单是从网上营业厅下载后用“QQ”形式发送给祝**的。

经质证，被告认为证人系原告员工，其证言偏袒原告。

6、（2013）浙诸证民字第1968号、第2120号公证书各1份（各附光盘1张）、公证费发票2份，证明：原告的磨床确实存在技术问题，原告为此申请保全证据公证，并支出公证费2，200元。

第1968号公证书主要内容为：2013年5月31日下午，浙江**公证处公证员孙*与工作人员杨**及军马神公司的委托代理人祝贤波到军马神公司，对该公司工作人员张**操作MK84634000数控轧辊磨床的过程进行了现场拍照、摄像；兹证明与本公证书相粘连的照片，以及根据现场摄像内容刻录的光盘与现场实际情况相符。第2120号公证书的主要内容为：2013年6月8日上午，浙江**公证处公证员孙*与工作人员杨**及军马神公司的委托代理人祝贤波到军马神公司，对该公司工作人员包利剑操作MK84634000数控轧辊磨床的过程进行了现场摄像；兹证明根据现场摄像内容刻录的光盘确为现场所拍摄，与现场实际情况相符。

本院查明

本院对公证书所附两张光盘进行了播放审查，其内容为：原告的两名员工分两次对同一磨床（标牌显示生产企业为“福建达**有限公司”）进行开机操作，该磨床的操作台显示屏上出现“福建达**有限公司”字样及机床模型（可见1968号公证书所附照片），进行前期操作后，显示屏下方一排指令（包括“手动控制”、“砂轮修整”，“磨削”等）变成淡灰色，无法继续操作。

经质证，被告认为公证员只是对现场进行拍照、摄像，不清楚操作人员操作前机器是否存在技术障碍，也不能证明被告为原告设置了技术障碍。

7、诸暨市供电局关于原告军马神公司2013年5月、6月、7月的电费清单各1份、军马神公司事业部每日抄表记录共6页、经整理的军马神公司2013年4月、5月、6月用电量计算清单共6页，证明：原告的MK84634000数控轧辊磨床在2013年5月停产。

经质证，被告对诸暨市供电局的电费清单不持异议，但认为不能达到原告的证明目的；抄表记录和整理数据均为原告单方面制作，对其真实性有异议。

8、《磨床软件系统改造升级协议书》（附《磨床软件系统的要求与内容》）1份，证明：因涉案的MK84634000数控轧辊磨床软件系统不能运转（协议书记载为“因密码之故不能运转”），原告与贵州安**限公司（以下简称安**司）签订该协议书，约定由安**司为原告进行软件系统的改造升级；安**司应在2013年6月15日前完成升级软件的编制，并到生产现场进行调试；原告应支付技术服务费80，000元。

原告并陈述，原告当时认为，磨床软件系统不能运转是被告设置的密码所致，因此该协议书的开头有“因密码之故不能运转”的内容，但实际原因是被告在软件系统中设置了技术障碍。

9、安**司《关于对〈磨床软件系统改造升级协议书〉的说明》1份，证明：安**司为原告重新设计、编制软件，使之达到正常使用，占了95%的工作量，服务费为76，000元；又根据原告要求，对操作系统自动磨削过程作适当改进、升级，占了5%的工作量，服务费为4，000元。

对证据8、9，被告质证认为，无法确认证据的真实性，且其载明要解决的是软件系统的密码和升级问题，而被告只是为原告的软件系统进行维护，两者属于不同的问题。

10、收据、银行承兑汇票、网银电子回单各1份，证明：原告已支付安**司技术服务费70，000元（其中50，000元以银行承兑汇票方式支付，20，000元以网银转账方式支付）。

经质证，被告认为网银电子回单、银行承兑汇票没有原件，真实性难以确认。

11、销货单位为永杰**有限公司的增值税专用发票、国内跨行小额汇款凭证、浙江**限公司单建木的证明、外协磨辊来回运输费（永杰）清单各1份，证明：原告的MK84634000数控轧辊磨床因软件系统不能运行而停产，原告只得将本应由该磨床加工的轧辊外送至永杰**有限公司加工，由此花去加工费24，000元，运费4，400元。

经质证，被告对证据的真实性提出异议，并认为即使是真实的，原告到其他企业加工轧辊也与被告无关。

12、浙江**家税务局出具的纳税证明、诸暨市地方税务局第二分局纳税（费）证明各1份，证明：2012年原告纳税总计人民币1，329，365.95元，而原告因软件系统无法运行导致不能正常生产的日期为2013年5月23日至2013年6月16日（安**司的软件升级于该日完工）。因此，被告给原告造成的利润损失经折算为87，410.36元。

经质证，被告对证据的真实性不持异议，但认为不能证明被告给原告造成的损失，原告也没有证据证明涉案磨床因被告的原因存在问题。

13、原告与福建达**有限公司（以下简称福建达宇）签订的《MK84634000数控轧辊磨床设备设计、制造、成套供货、安装、调试和服务合同》（附技术附件，均系复印件），以及《关于对MK84634000数控轧辊磨床合同的补充协议》各1份，证明：原告于2009年左右向福建达宇购买了涉案的MK84634000数控轧辊磨床。

经质证，被告认为无法确认证据的真实性，且上述合同、补充协议均是原告与福建达宇签订，与被告无关。

14、绍兴天**限公司资产评估报告书1份（本院经原告申请委托评估机构作出），证明：涉案MK84634000数控轧辊磨床现有软件（即由安**司设计的软件）的实际价值为70，000元。

该资产评估报告认为：涉案MK84634000数控轧辊磨床现有软件实际功能未达到技术附件（即证据12中的技术附件）所示相关技术要求，无重要技术升级，仅为满足军马神公司实际使用需求。根据现有同类磨床相应软件二期界面开发的实际价值及军马神公司现使用软件实际效果的局限性，该软件实际价值为70，000元。

经质证，被告认为，根据该评估报告第4页记载内容，评估报告涉及的MK84634000数控轧辊磨床系从辉煌**限公司购买，而原告的磨床是福建达宇生产的；该评估报告不是对软件系统维护价格，而是对软件系统重新设计制作价格的评估。

该评估报告第4页第1段记载：“本次评估对象为军马神公司所属由福建达宇生产的MK84634000数控轧辊磨床的软件操作系统。根据军马神公司与MK84634000数控轧辊磨床的生产方--辉煌**限公司签订的设备技术附件……”对此，原告解释：原告购买MK84634000数控轧辊磨床的合同原来是与辉煌**限公司签订的，但该公司的负责人陈*后来另外设立了福建达宇，原告遂与福建达宇签订合同，合同的技术附件仍沿用了原合同的技术附件。因此，技术附件记载的出卖方为辉煌**限公司。

审理中，本院为核实相关证据，向安**司发去了调查取证函。为此，本院收集了如下证据：

15、安**司于2014年4月27日出具的《回复函》1份，证明：《磨床软件系统改造升级协议书》（附《磨床软件系统的要求与内容》）是安**司与军**公司签订的；《关于﹤磨床软件系统改造升级协议书﹥的说明》是军**公司因诉讼所需要求安**司出具的；服务费80，000元，其中20，000元为预付款，由军**公司汇入安**司账号，50，000元以承兑汇票的形式支付，其余10，000元为质保金；安**司已开具增值税发票。

经质证，原告不持异议；被告对证据的真实性亦不持异议，但认为证据所反映的费用是软件重新设计的费用，不是维护费用。

本院对上述证据的分析、认证：

证据1、2，被告不持异议，本院予以确认。

证据3，因原告未能提供快递查询单原件，真实性无法确认，本院不予采纳。

证据4、5，其中张**的社保记录，被告不持异议，本院予以确认；电话联系记录清单，由于无法核实，本院不予采纳。关于手机短信照片、张**当庭证言，本院作如下分析：

第二次庭审后，本院在互联网上通过“百度”搜索被告希**司发现，有关该公司信息的网页许多都显示其联系人为“戴*”（手机号码1890887），地址为“南京市**大影壁8号611”。而本院在2013年9月23日受理本案后，于次日向被告寄送诉讼文书，寄送地址为其工商注册地址“南京市金牛工业集中区八百桥仕金北路26号”，但因属于“空挂户”被退回。2013年10月9日，本院根据原告提供信息，向“南京**大影壁8号611”重新寄送法律文书，并注明联系人“戴*1890887”。后虽邮寄回执上显示由他人代收，但2013年11月8日，本院通过号码“1890887”向对方核实时，对方确认就是戴*，并表示已于2013年10月10日收到诉讼材料。后被告的委托代理人郑**即到庭参加诉讼。因此，可以确认，证据中的“戴*”确系被告员工。

关于手机短信照片的来源，原告代理人祝**表示，第一次开庭后（2013年11月20日），其看到被告否认了一些事实，即问张**有没有和对方联系的证据，当看到张**的手机中有其和戴*的联系短信后，即用自己的手机拍了下来。祝**当庭提供了自己的手机并打开了短信照片。经本院操作，照片信息显示该照片拍摄于2013年11月28日，这与祝**陈述系于第一次开庭后拍摄相符。本院还注意到，戴*回复的短信内容为“不好意思，我问了陈*，他不让我插手此事。请谅解！”根据证据13，福建达宇的法定代表人为“陈*”，福建达宇与原告签订的补充协议中就有对涉案磨床不得设置密码及技术障碍的约定。因此，本院有理由认为戴*回复短信中的“陈*”即为福建达宇的法定代表人。

此外，张**虽已不能提供其用以发送短信的手机，但其当庭证言与祝**关于取得证据过程的陈述相符，对于和戴*进行联系的过程陈述也较为客观。结合短信接收人为戴*，本院送达诉讼文书时也与戴*进行联系，短信内容与本案具有关联性，且证据伪造的可能性不大等情形，本院认为，证据3、4，除电话联系记录清单外，可以证明原告在涉案磨床软件系统出现故障后，及时通知了被告的事实。

证据6，被告虽提出异议，但公证书所附光盘客观反映了涉案磨床软件系统出现故障的情形，本院予以确认。该证据同时说明原告维权意识较强，进一步佐证原告在磨床软件系统出现故障后，不可能不通知被告进行维护的事实。

证据7，其中的电费清单，系原告整个企业2013年5至7月的用电量，无法直观反映涉案磨床在该3个月中的具体用电量变化。但每日抄表记录，其数据庞杂，纸张陈旧破碎，记录用笔频繁变化，体现的是电表的原始数据，伪造可能性不大，真实性可以确认。该每日抄表记录显示2013年5月22日至同年6月15日涉案磨床的电表度数基本不变，结合证据6，可以证明涉案磨床在该期间停产的事实。至于用电量计算清单，虽系原告整理而成，但与每日抄表记录基本对应，亦可佐证涉案磨床在2013年5月下旬至同年6月上旬停产的事实。

证据8、9、10，被告虽对部分证据提出异议，但该3组证据已经本院核实，而被告对本院核实取得的证据15不持异议，故对该3组证据的真实性，本院予以确认。该3组证据中，证据8、10可以证明涉案磨床因软件系统发生故障不能运转，原告委托安**司对软件系统进行改造升级，并支出相关费用的事实；证据9，其真实性虽可确认，但因本院已委托鉴定机构对安**司设计软件的价值作出评估，故其关于费用占*的说明，本院不予采信。

证据11，被告虽提出异议，但由于涉案磨床不能运转，原告委托外单位加工轧辊，符合情理，而该组证据中的增值税专用发票、国内跨行小额汇款凭证（已均与原件核实），客观反映了此种情形，故本院予以采信。但单建木的证明、外协磨辊来回运输费清单，因其真实性无法核实，本院不予采纳。

证据12，该纳税情况不能证明原告的停产损失，本院不予采信。

证据13，虽然原告未能提供《MK84634000数控轧辊磨床设备设计、制造、成套供货、安装、调试和服务合同》的原件，但该合同与原告提供的《关于对MK84634000数控轧辊磨床的补充协议》原件相符，故本院对该组证据的真实性予以确认，并采信其证明力。

证据14，关于该评估报告书所涉磨床向谁购买的问题，本院注意到，《MK84634000数控轧辊磨床设备设计、制造、成套供货、安装、调试和服务合同》的支付条件一栏中，有如下内容：原合同号No.JM_HH_0806中的预付款30万元由辉煌**限公司直接转归福建达宇［见2008年11月16日三方协议，该协议中，规定军马神公司支付给辉煌**限公司30万元预付款。预付款以加工件货款相抵的形式支付给陈*（即福建达宇的法人代表）即视为预付款于2008年3月已支付给福建达宇］。根据该记载内容可以确认，原告原本是向辉煌**限公司购买相应磨床的，但最终因故转为向福建达宇购买。而原告的解释与此相符。因此，可以认定，绍兴天**限公司的评估对象，即为原告向福建达宇购买的MK84634000数控轧辊磨床的现有软件操作系统。由于被告对评估报告书有关涉案磨床现有软件系统的价值评估未提出异议，本院对该评估报告予以采信。

证据15，原、被告均无异议，本院以采信。

综上，本院经审理查明：2012年8月，原**神公司与被告希**司签订《磨床软件服务合作协议书》1份，约定：甲方（原告）一台福建达宇生产的MK8463数控轧辊磨床的软件系统出现故障，需要维护，现委托乙方（被告）负责完成软件系统的恢复和维护工作，并培训现场操作人员，费用为人民币10，000元；乙方承诺合同生效一年内负责此台磨床软件系统的维护，及时电话服务或48小时到现场，以保证其正常使用；合同生效一年之后为有偿服务；乙方先付费用5，000元，系统恢复正常，人员培训结束后付清余款5，000元。同年8月23日、9月5日，原告分别支付被告维护费各5，000元，合计10，000元。

2013年5月21日，上述数控轧辊磨床的软件系统因故不能运行，磨床因此停产，原告遂通知被告进行指导、维护，但被告因故拒绝。为使磨床能够正常运转，2013年6月2日，原告与安**司签订《磨床软件系统改造升级协议书》1份，约定：甲方（原告）福建达宇生产的MK84634000数控轧辊磨床软件系统因密码之故不能运转，需乙方（安**司）解决并对其进行改造升级；乙方在2013年6月15日前完成升级软件的程序编制，并到生产现场开始调试；甲方支付技术服务费80，000元，其中预付20，000元，余款凭发票在软件系统能正常运行后一个半月内付清。同年6月4日、10月22日，原告分别支付安**司技术服务费20，000元和50，000元，余款10，000元作为质保金至今未付。

审理中，本院委托绍兴天**限公司对安**司为原告MK84634000数控轧辊磨床设计的现有软件系统进行价值评估。该公司评估认为，现有软件实际功能未达到原技术要求，无重要技术升级，仅为满足原告实际使用需求，评估值70，000元。

另查明，由于软件系统发生故障，导致涉案的MK84634000数控轧辊磨床在2013年5月下旬至同年6月上旬停产。原告为此委托其他企业为其加工轧辊，支出加工费24，000元。此外，原告还申请浙江**公证处进行保全证据公证，支出公证费2，200元。

本院认为

本院认为，原、被告之间的磨床软件服务合作协议系双方当事人的真实意思表示，应属有效，双方应当按照约定全面履行合同义务。本案的争议焦点，一是被告在履行协议过程中是否存在违约行为；二是如果存在违约行为，被告应承担何种违约责任。

关于争议焦**。根据双方签订的《磨床软件服务合作协议书》，原告的合同义务是向被告支付软件服务费10，000元，被告的合同义务则是为原告恢复磨床软件系统的运行，并在一年内负责磨床软件系统的维护。上已查明，原告在协议签订后分两次支付了全部费用，故其合同义务已全部履行；而原告已支付全部费用（其条件是软件系统恢复正常，人员培训结束）的事实，也足以说明被告已履行为原告恢复磨床软件系统的义务。但被告的合同义务并非仅为原告恢复磨床软件系统，其另一项重要义务是对原告的磨床软件系统进行维护。按照约定，该项义务并非一次性义务，而是期间为一年的持续性义务。经审理查明，原告的磨床软件系统于2013年5月21日发生故障，而此时距双方签订协议未满一年，被告仍有义务为原告进行软件系统的维护。至于软件系统系因密码之故，还是其他原因不能运行，不影响被告依约履行义务。但经原告通知，被告拒绝履行维护义务，其行为显属违约。正因如此，被告辩称原、被告间的协议已经履行完毕，与事实不符，本院不予支持。

关于争议焦点二。被告的违约行为，导致涉案的MK84634000数控轧辊磨床停产，致使原告不能实现合同目的。而此后，原告已由安**司为其重新设计软件系统，被告即使同意继续履行协议，也已无必要。因此，原告要求解除双方之间的磨床软件服务合作协议，于法有据，本院予以支持。

依照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，被告履行义务的方式为智力和劳务的付出（协议签订后，被告已为原告恢复磨床软件系统，且双方在2013年5月21日前近9个月时间未发生争议），故在合同解除后，要将原、被告的状态恢复到协议签订之前，并无可能。据此，原告要求被告返还软件服务费10，000元，本院酌情支持2，500元。

原告为恢复生产，不得已委托安**司为其重新设计磨床软件系统，为此须支出服务费80，000元（已付70，000元）。被告辩称安**司为原告解决的是磨床软件系统的重新设计问题，与被告为原告进行软件系统的恢复和维护不是同一问题。对此，本院认为，正是因为被告拒绝为原告的磨床软件系统进行维护，从而导致原有软件系统无法使用，迫使原告委托其他单位重新设计软件，由此造成较大损失。因此，上述服务费的支出，就是被告违约行为给原告造成的损失，应由被告承担赔偿责任。但鉴于安**司为原告重新设计的软件系统，其市场价值仅为70，000元，原告要求被告赔偿服务费80，000元的诉讼请求，本院仅对其中的70，000元予以支持（安**司设计的软件系统实际未予升级，故无须扣除升级部分价值）。

另，原告在MK84634000数控轧辊磨床停产期间委托其他企业加工轧辊，为此支出加工费24，000元；同时为保全证据，支出公证费2，200元。该26，200元亦应认定为被告违约行为给原告造成的损失，原告要求被告赔偿，本院亦予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条之规定，判决如下：

裁判结果

一、解除原告浙江**有限公司与被告南**限公司之间的磨床软件服务合作协议；

二、被告南京**限公司返还原告浙江**有限公司软件服务费2，500元，限本判决生效之日起十日内付清；

三、被告南**限公司赔偿原告浙江**有限公司损失96，200元（包括磨床软件系统重新设计费用70，000元、轧辊加工费24，000元、公证费2，200元），限本判决生效之日起十日内付清；

四、驳回原告浙江**有限公司的其余诉讼请求。

案件受理费4，420元，评估费2，000元，合计6，420元，由原告浙江**有限公司负担2，460元，被告南京**限公司负担3，960元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院［上诉案件受理4，420元（具体金额由绍兴**民法院确定，多余部分以后退还），款汇至绍兴市非税收入结算分户，账号：0913-9008，开户行：绍**行营业部。上诉期届满后七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理］。

裁判日期

二〇一四年六月十七日