扬子江药**业有限公司与杭州容**限公司技术转让合同纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人扬子**业有限公司（以下简称海**司）因与上诉人杭州容**限公司（以下简称容立公司）技术转让合同纠纷一案，不服四川省**民法院（2013）成民初字第1567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月9日受理后，依法组成合议庭，并于2015年3月19日公开开庭审理了本案。上诉人海**司的委托代理人王**、周**，上诉人容立公司的委托代理人陆*、郭*到庭参加本案诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：容立公司于2002年6月6日成立，经营范围为医药产品、保健品的研究、开发及其相关的信息咨询。

2011年9月30日，海**司、容**司签订《新药技术转让合同》，约定：“容**司向海**司转让地诺孕素炔雌醇片的临床前研究资料、临床批件及中试工艺技术。包括但不限于下列技术资料：符合现行《药品注册管理办法》等技术要求的地诺孕素炔雌醇片临床前研究全部研究资料（原始资料按国家规定在原研发地点保存）、制剂工艺研究资料（要求交接工艺与实际申报到国家局资料上工艺描述一致）、申报临床的全套技术资料。海**司按照合同约定支付技术转让费，并负责地诺孕素炔雌醇片的临床试验及申报生产批件。在合同生效之日起15日内，容**司向海**司提供中试交接准备工作所需资料（仪器设备清单及要求、原辅料厂家来源及其质量标准、辅料采购量、制剂中间体和成品质量标准、申报临床三批样品的稳定性考察结果，工艺规程草案（详细注明工艺关键点）；批生产记录草案）；供复核原料、制剂工艺、质量标准、药效及稳定性试验的样品等。容**司保证所转让的技术是能够应用于生产实践的成熟技术，并保证在双方约定的时间内完成工艺交接及大生产指导工作，工艺交接及大生产指导情况以双方技术负责人签字的书面手续为准。在海**司完成中试交接的前期准备工作后，海**司书面通知容**司中试交接之日起60个工作日内完成地诺孕素炔雌醇片制剂中试工艺交接。容**司负责牵头签订三方原料供应协议，保证海**司在临床试验研究、申报生产用合同品种的地诺孕素原料药供应；在地诺孕素炔雌醇片批准生产后，保证第三方能以市场价格足量供应地诺孕素原料药给海**司，以确保海**司地诺孕素炔雌醇片的正常生产。合同技术转让费总额为450万元，由海**司分四期支付。第一期在合同签订生效之日起10个工作日内支付225万元；第二期在容**司完成合同品种的中试工艺交接，保证完成连续3批合格中试产品的试制，交接所得产品经海**司书面认可之日起10个工作日内支付150万元；第三期在海**司负责考察中试交接样品稳定性6个月，以申报临床获批的质量标准确认合同品种在规定的6个月稳定性考察期内稳定，经海**司书面认可之日起10个工作日内支付45万元；第四期在海**司申报生产取得合同品种的生产批件之日起10个工作日内支付30万元。上述2-4期付款，除海**司主动付款外，容**司有义务在阶段性工作完成以后提前通知海**司按时支付并及时将收款情况通知海**司，否则视同容**司默认。海**司未按合同约定支付技术转让费，每延期一天须向容**司支付相应款项万分之三的违约金（容**司违约在先除外）；无故逾期超过30天，容**司有权解除合同，容**司不返还海**司已付款项，海**司一次性给付容**司合同技术转让费用总额10%的违约金。容**司违反上述合同约定义务，每逾期一天，容**司向海**司支付合同总额万分之三的违约金；逾期超过30天，海**司有权解除合同，容**司应在收到合同解除通知后10日内返还海**司已付款项，并一次性给付海**司合同技术转让费用总额10%的违约金”。

2011年12月9日，海**司致函容立公司要求容立公司依合同约定提供地诺孕素原料药600g以上用于中试交接，并承诺首期款将在该函发出之日起7个工作日内支付。

2011年12月16日，海**司向容**司支付第一期技术转让费225万元。2011年12月21日，容**司向海**司开具金额为225万元的发票。

2011年11月24日，海**司、浙江仙**限公司（以下简称仙**司）、容**司三方就地诺孕素原料药生产及供销问题达成如下协议：“1.仙**司同意接受容**司的地诺孕素原料药临床批件，并按相关要求组织生产、报批，最终取得批准文号，有关合作协议仙**司、容**司双方另订。2.仙**司知晓海**司受让容**司地诺孕素复方制剂临床批件，并按容**司要求，承诺配合海**司的临床及申报生产工作，同时承诺为海**司提供符合要求的地诺孕素原料药。3.容**司负责申报工艺帮助并指导仙**司进行地诺孕素原料药的生产，待工艺稳定后，及时告知海**司生产单耗及成本，在此基础上，以合理的市场价格，由仙**司保证海**司地诺孕素原料药供应，有关数量及价格由海**司、仙**司双方另行签署有关地诺孕素原料药的供应协议”。

2012年2月13日，海**司致函容立公司，称海**司于2011年12月26日收到“地诺孕素炔雌醇片临床批件转让合同”品种地诺孕素炔雌醇片相关资料（临床批件原件、全套申报临床资料）和中试交接准备工作所需部分资料。海**司已按照容立公司要求完成中试交接所需的原辅料购买（除地诺孕素原料药）。请求容立公司在2012年2月完成工艺规程草案、批生产记录草案以及合同要求提供的其他资料原件（如原始记录及图谱等），尽快（30个工作日）完成地诺孕素原料药生产，以便按照合同要求推进项目进度。

2012年3月至5月，容**司派人到仙**司进行了地诺孕素原料药的实验室工艺交接，产品质量符合CDE审评通过的原料药申报临床质量标准规定的要求。随后，容**司通知仙**司、海**司于2012年6月7日在杭州召开地诺孕素原料药的生产供应及后续合作协调会，但海**司未派员出席。

2012年4、5月份，海**司进行了地诺孕素炔雌醇片临床试验招投标工作。2012年5月23日，海**司的工作人员彭**发邮件给容**司的委托代理人陆*，称海**司的临床试验委托等事项基本到位，催促容**司尽快解决地诺孕素原料药的供应问题。2012年7月5日，海**司以容**司地诺孕素原料药供应已经拖延了3个月以上且无切实可行的解决办法为由，要求终止双方签订的“地诺孕素炔雌醇片临床试验批件转让合同”。2012年7月10日，容**司回函海**司以有关原料生产工作正常且符合要求，并正在积极督促仙**司尽快落实，也开始联系其他厂家，会尽快拿出解决方案为由不同意解除双方签订的转让合同。2012年7月，容**司派人考察了常州佳**有限公司（以下简称佳**公司）。2012年7月17日，容**司向海**司发出邮件告知：“若仙**司新购置的设备8月底到厂，则11月底能提供800g原料；如不选择仙**司，容**司又考察了佳**公司，海**司同意与佳**公司合作的话，预计70天可提供800g原料”。2012年9月18日，容**司的委托代理人陆*陪同海**司的委托代理人周**和员工彭**就地诺孕素原料药的合作事宜考察了佳**公司。佳**公司表示同意履行原容**司、海**司、仙**司所商定的三方协议中仙**司所承担的义务，为海**司提供地诺孕素原料药，但海**司未与佳**公司签订供应地诺孕素原料药的协议。

2013年1月，海**司就地诺孕素原料药的供应自行选择了成都**有限公司（以下简称新恒创公司），容**司遂派人到成都进行协商，因海**司提出容**司将地诺孕素原料药临床批件以0元的价格转让给新恒创公司，容**司对此不能接受而未能达成一致意见。

2013年4月，容**司在考察了江西**限公司（以下简称青**司）后，积极协调海**司、青**司进行三方会谈、协商合作协议。2013年4月10日，海**司将审查后的三方合作协议发回给容**司。之后，容**司将容**司和青**司均已盖章确认的协议邮寄给海**司，该协议的内容为三方就地诺孕素原料药生产及供销问题达成如下协议：1.青**司同意接受容**司的地诺孕素原料药临床批件，并按相关要求组织生产、报批，最终取得批准文号，有关合作协议青**司、容**司双方另订。2.青**司知晓海**司受让容**司地诺孕素复方制剂临床批件，并按容**司要求，配合海**司的临床及申报生产工作，同时承诺为海**司提供符合要求的地诺孕素原料药。3.容**司负责申报工艺帮助并指导青**司进行地诺孕素原料药的生产，待工艺稳定后，及时告知海**司生产单耗及成本，在此基础上，以合理的市场价格，由青**司保证供应海**司地诺孕素原料药，有关数量及价格由海**司、青**司双方另行签订地诺孕素原料药的供应协议。4.由于地诺孕素原料药不能获批生产而导致海**司制剂不能获批的，容**司应按照“地诺孕素炔雌醇片临床批件转让合同”约定承担违约责任。海**司以希望将地诺孕素原料药供应地放在四川为由未签订该三方协议。2013年4月25日，容**司告知海**司地诺孕素原料药5月中旬可供货。

2013年4月21日，海**司又以容立公司未按期提供地诺孕素原料药导致中试工艺交接工作无法按合同约定时间进行、地诺孕素炔雌醇片临床批件的有效期将于2013年7月届满、海**司的合同目的无法实现为由致函容立公司，再次要求解除双方签订的“地诺孕素炔雌醇片临床批件转让合同”。

2013年10月18日，容立公司致函海**司要求其支付第一期技术转让费的逾期付款违约金。2013年10月20日，海**司收到该份函件。

另查明，2010年7月5日，国家**督管理局向容**司下发了药物临床试验批件，认为容**司的药品地诺孕素炔雌醇片符合新药审批的有关规定，同意进行临床试验，该批件还备注该项临床试验应当在批准之日起3年内实施。逾期未实施的，该批件自行废止。海**司通过其他企业完成了地诺孕素炔雌醇片的中试。2013年7月1日，海**司取得华**大学药物临床试验伦理委员会审批件，华**大学药物临床试验伦理委员会同意海**司实施地诺孕素炔雌醇片临床试验，该伦理批件有效期为1年。

海**司认为，在该公司已按照合同约定付款并已做好中试工艺交接准备和临床试验准备的情况下，容立公司迟延履行合同约定的中试、临床试验过程中的地诺孕素原料药供应义务，容立公司的违约行为导致海**司迟迟无法开展地诺孕素炔雌醇片项目临床试验。容立公司的行为已构成根本违约，海**司签订技术转让合同的目的已无法实现。海**司通知容立公司解除双方签订的《新药技术转让合同》，并同意将临床前研究资料返还给容立公司。海**司请求人民法院判令：容立公司向海**司退还已收取的技术转让费225万元并支付违约金45万元，合计270万元。

容**司提起反诉称，容**司已按照合同约定履行了合同义务，其行为不构成违约。2013年4月21日，海蓉**容**司发出解除合同通知，在容**司表示不同意的情况下，海**司提起本案诉讼，海**司以自己的实际行动表明不再履行合同，其行为当属违约。容**司认可双方签订的合同已被解除，但认为海**司应赔偿因违约给容**司造成的损失。据此，容**司反诉请求人民法院判令：1.海**司支付容**司迟延付款违约金54680元；2.海**司赔偿容**司损失225万元。

一审法院认为

一审法院认为，海**司、容**司双方签订的《新药技术转让合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，合同对签约双方均有约束力，双方均应依约履行。

一、容立公司是否负有向海**司供应地诺孕素原料药的合同义务

双方签订的《新药技术转让合同》约定，容立公司负责牵头签订三方原料供应协议，保证海**司在临床试验研究、申报生产合同品种的地诺孕素原料药供应；在地诺孕素炔雌醇片批准生产后，保证第三方能以市场价格足量供应地诺孕素原料药给海**司，以确保海**司地诺孕素炔雌醇片的正常生产。双方对该条款理解产生分歧。一审法院认为，对该条款应结合合同体系、目的以及文义进行理解。首先，从合同整体体系看，容立公司为药品研发单位，其并不具有生产地诺孕素原料药的资质，其无法直接向海**司供应地诺孕素原料药，海**司在签约过程中对此是知晓的；从合同目的看，双方签订的合同标题为“新药技术转让合同”，合同标的内容为地诺孕素炔雌醇片的临床前研究资料、临床批件及中试工艺技术，也就是说合同目的是实现由容立公司向海**司转让地诺孕素炔雌醇片的临床前研究资料、临床批件及中试工艺技术，并不涉及地诺孕素原料药的直接供应问题；再次，依照该合同文义，容立公司在海**司临床试验研究、申报生产用合同品种以及地诺孕素炔雌醇片生产过程中，负责牵头签订三方原料供应协议，保证第三方能以市场价格足量供应地诺孕素原料药给海**司，但容立公司并不负有直接向海**司供应地诺孕素原料药的合同义务。基于以上理由，容立公司不负有直接向海**司供应地诺孕素原料药的合同义务。因该条款的履行涉及第三方的情形，本身不具有实际操作性，但为保证合同的履行，容立公司应联系、指导具有生产资质的医药生产企业生产地诺孕素原料药并向海**司供应，这应是容立公司的合同基本义务。海**司辩称仙**司不具有生产地诺孕素原料药的相关设备，无法达到生产地诺孕素原料药的生产条件，故与仙**司签订的三方协议无法履行。一审法院认为，仙**司作为大型上市医药生产企业，具备医药生产的相关资质，即使暂不具备地诺孕素原料药的生产条件，也可通过采购或改造相关设备完成，仙**司对此并未予以拒绝，但海**司却以此为由不愿履行三方协议不符合约定。海**司的该项辩称不能成立，一审法院不予支持。

二、容立公司履约是否违反合同约定义务，海**司解除双方签订的《新药技术转让合同》是否违反合同约定

依照双方签订的《新药技术转让合同》，容**司负有牵头签订三方原料供应协议义务，保证海**司在临床试验研究、申报生产用合同品种的地诺孕素原料药供应；在地诺孕素炔雌醇片批准生产后，保证第三方能以市场价格足量供应地诺孕素原料药给海**司；并且在海**司完成中试交接的前期准备工作，书面通知容**司中试交接之日起60个工作日内，联系第三方向海**司提供地诺孕素原料药，以配合海**司完成地诺孕素炔雌醇片的中试。容**司在签约后，为履行合同义务，积极促成海**司、仙**司、容**司三方于2011年11月24日就地诺孕素原料药生产及供销问题签订了协议，三方对地诺孕素原料药的供应达成了一致意见，但对有关数量及价格确定由海**司、仙**司双方另行签订协议。也就是说，如果海**司与仙**司就地诺孕素原料药数量及价格达成一致协议后，仙**司应在海**司完成中试交接的前期准备工作，书面通知容**司中试交接之日起60个工作日内向海**司提供地诺孕素原料药，否则，海**司可向容**司主张违约责任。如逾期30天，海**司有权解除与容**司签订的《新药技术转让合同》，但此后容**司通知仙**司、海**司于2012年6月7日在杭州召开地诺孕素原料药的生产供应及后续合作协调会，海**司拒绝派员出席，说明海**司不愿再履行三方于2011年11月24日签订的地诺孕素原料药供应协议。至此，容**司的合同义务已经完成，由此产生的法律后果不应由容**司承担。

在海**司不愿履行与仙**司签订的协议后，容立公司又积极联系佳**公司、青**司为海**司解决地诺孕素原料药的供应问题，进一步说明容立公司履约的积极性。佳**公司、青**司也均表示愿意承担仙**司的合同义务为海**司提供地诺孕素原料药，但海**司则考虑容立公司联系的地诺孕素原料药生产商不在四川省内等因素予以拒绝。因双方签订的《新药技术转让合同》对地诺孕素原料药的生产商并没有地域限制，故海**司要求地诺孕素原料药生产商在四川省内不符合双方合同的约定，不具有合理性。综上，容立公司履约没有违反合同约定的义务，海**司单方解除双方签订的《新药技术转让合同》违反合同约定。

三、海**司承担的法律责任问题

依照《新药技术转让合同》的约定，海**司首期技术转让费应在合同签订之日起10个工作日内支付，即应在2011年10月17日之前支付，但海**司在2011年12月16日才向容**司支付首期技术转让费，逾期60天。依照上述合同约定，如海**司未按合同约定支付技术转让费，每延期一天须向容**司支付相应款项万分之三的违约金。海**司支付首期技术转让费逾期60天，应向容**司支付由此产生的违约金4.05万元。海**司辩称该笔费用迟延支付事前得到了容**司的认可，因未提供证据，故一审法院不予支持。关于海**司辩称容**司该项主张超过诉讼时效期间的主张，一审法院认为，双方约定，海**司应在2011年10月17之前支付首期技术转让费，但海**司在2011年12月16日才支付，在此期间，容**司虽然应该知道其权利受到侵害，但此后因双方仍在继续履行合同直到2013年4月21日海**司要求解除合同。如容**司在双方履约过程中向海**司主张该笔违约金则不利于合同的履行，也不符合商业交易习惯，故该诉讼时效期间的起算点应自海**司解除合同之日即2013年4月21日计算为宜，容**司在双方发生纠纷后2013年10月18日向海**司主张该笔款项未怠于行使权利。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条关于“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”之规定，容**司在2014年3月24日提起反诉向海**司主张该项费用并未超过两年诉讼时效期间。

海**司单方解除双方签订的《新药技术转让合同》不符合合同约定，属于违约行为。因容**司认可合同已被解除的法律事实，故该合同已实际被解除，但海**司应当承担由此产生的违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，该合同终止履行。从实现涉案技术市场利益最大化角度看，该技术宜由原技术持有人容**司持有为宜。海**司应将容**司交付的地诺孕素炔雌醇片技术资料返还给容**司，并不得再继续使用、披露该项技术，容**司则应将海**司支付的首期技术转让费225万元退还给海**司。海**司应赔偿容**司为此产生的损失。本案中，容**司主张的损失225万元系可得利益损失，而可得利益损失只有在合同完全履行时才可能产生。因海**司、容**司均认可合同已被解除，故该合同已无法再继续履行，容**司的该项主张因缺乏法律依据不予支持，而容**司也未就其他损失提供证据，故对容**司请求赔偿225万元损失的诉讼请求不予支持。

综上，海**司、容**司的诉讼请求均部分成立，一审法院部分予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下：一、海**司于本判决生效之日起不得再继续使用、披露容**司地诺孕素炔雌醇片研发、生产技术；二、海**司于本判决生效之日起十五日内退还容**司地诺孕素炔雌醇片技术资料；三、容**司于本判决生效之日起十五日内退还海**司技术转让费225万元；四、海**司于本判决生效之日起十五日内向容**司支付迟延付款违约金4.05万元；五、驳回海**司的其他诉讼请求；六、驳回容**司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费人民币28400元，反诉案件受理费12618.72元，合计41018.72元，由海**司负担24611.22元，由容**司负担16407.5元。

上诉人诉称

宣判后，海**司、容**司均不服一审判决，向本院提起上诉。海**司上诉的主要理由为：1.一审判决对容**司在地诺孕素原料药供应方面的三项义务的性质认定错误。本案涉及地诺孕素（原料药）和地诺孕素炔雌醇片（制剂）联合申报新药，即原料药和制剂均是研发阶段的新药。根据容**司在申报地诺孕素炔雌醇片临床批件时提交的《原料药、辅料的来源及质量标准、检验报告书》，地诺孕素炔雌醇片的原料药地诺孕素来源于容**司，即地诺孕素炔雌醇片进入临床试验后，必须使用容**司（自身研究的技术）生产的地诺孕素原料药。因此，根据《新药技术转让合同》的约定，容**司就地诺孕素原料药供应有三项义务：一是履行中试、临床试验过程中原料药供应义务；二是应当保证签订三方原料药供应协议；三是应当保证地诺孕素炔雌醇片正式投产后原料药能以合理价格足量供应。2.一审判决对中试、临床试验阶段中容**司关于地诺孕素原料药供应方面的违约事实没有认定。（1）容**司没有履行中试、临床试验阶段原料药供应义务；（2）在没有事实支持的情况下错误认定海**司已经通过中试；（3）容**司不能以海**司已经获得伦理批件为由对容**司没有供应临床试验所需原料药的违约行为进行抗辩。3.一审判决对未能签订地诺孕素原料药供应三方协议归责认定错误。（1）容**司联系的仙**司不具备生产条件；（2）容**司联系的佳**公司提出在实验室制备原料药，不符合法律规定；（3）容**司拒绝与海**司推荐的新恒**司合作，最终导致三方协议无法签订；（4）容**司要求海**司先与青**司签订协议再进行考察，系不合理要求，无法保证青**司能供应合格的原料药。4.容**司没有供应中试、临床试验所需地诺孕素原料药，导致合同目的不能实现，海**司解除合同没有违反合同约定。5.由于一审法院对违约责任归责错误，导致未判决容**司向海**司支付违约金45万元。6.一审判决认为容**司要求海**司支付迟延付款违约金的诉讼请求没有超过诉讼时效，并判决海**司向容**司支付4.05万元迟延付款违约金错误。海**司请求二审法院依法改判：1.解除海**司与容**司签订的《新药技术转让合同》；2.容**司向海**司退还已收取的技术转让费225万元并支付违约金45万元；3.驳回容**司的全部诉讼请求；4.本案全部诉讼费用由容**司承担。

被上诉人辩称

容立公司答辩称：1.本案并不涉及新药联合申报的问题，地诺孕素的申报不会影响地诺孕素炔雌醇片的申报，海**司可以从市场上获得地诺孕素原料药。2.容立公司作为药品研发机构，并不具备生产地诺孕素原料药的资质，无法直接向海**司供应地诺孕素原料药，故容立公司不负有向海**司供应地诺孕素原料药的合同义务。3.容立公司已牵头找到仙**司作为地诺孕素原料药供应商与海**司签订三方协议，容立公司已经完成合同义务，海**司未按协议约定与仙**司另行签署地诺孕素原料药的供应合同，其无法及时取得地诺孕素原料药的责任在海**司。4.由于海**司已经向华**大学药物临床试验伦理委员会提供了地诺孕素炔雌醇片临床试验用药的检验合格报告，说明海**司已经通过其他企业完成了地诺孕素原料药的采购及地诺孕素炔雌醇片的中试，这也是海**司以各种理由拒绝容立公司联系的地诺孕素原料药供应单位的原因。因此，本案系海**司恶意违约，阻碍双方签订合同的履行，其行为严重侵害了容立公司的合法权益。5.海**司无任何证据证明仙**司不具备生产条件、佳**公司提出在实验室制备地诺孕素原料药及容立公司要求海**司先与青**司签订协议再进行考察。6.容立公司主张海**司支付迟延付款违约金没有超过两年的诉讼时效期间。根据《新药技术转让合同》第四条的约定，海**司应在合同生效之日起10个工作日内向容立公司支付225万元，即在2011年10月20日之前支付225万元。容立公司于2013年10月18日主张首期技术转让费225万元的迟延付款违约金没有超过两年的诉讼时效期间。况且，根据最**法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条关于“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算”的规定，由于《新药技术转让合同》第四条约定，该合同技术转让费总额为450万元，由海**司分为四期支付，因此，容立公司主张海**司未按照合同约定支付技术转让费产生的违约金的诉讼时效期间的起算时间应从第四期技术转让费履行期限届满之日起计算。由于海**司至今未支付完毕，故容立公司于2013年10月18日主张首期技术转让费的迟延付款违约金没有超过诉讼时效期间。综上，海**司的上诉请求与事实不符，违反了相关法律、法规的规定，应予驳回。

容立公司上诉的主要理由为：1.一审判决认定事实不清，证据不足。（1）《新药技术转让合同》一直处于履行状态，从未解除，且海**司在一审中并未主张解除合同，容立公司反诉请求主张合同继续履行，容立公司的一般授权委托代理人在庭审中同意解除合同属无权代理行为。（2）海**司作为根本违约方，无权根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定单方解除合同。因此，一审法院认定双方均认可合同已被解除，系事实认定不清，证据不足。2.一审判决适用法律错误。（1）由于本案合同标的为地诺孕素炔雌醇片的临床前研究资料、临床批件及中试工艺技术，现临床批件已失效、临床前研究资料及中试工艺技术也已不具有当时的新颖性、市场价值及时效性，故本案合同标的不具有可返还性，一审判决忽视合同标的不可返还的特殊性，简单套用“恢复原状”的法律规定，判令恢复原状，返还合同标的，属于适用法律错误。（2）由于本案合同标的属于新药技术，对其智力成果附加值及利润无法举证，容立公司主张以合同约定的金额作为赔偿金额，符合法律规定，一审判决以容立公司未提供损失证据为由不予支持容立公司要求海**司赔偿225万元损失的诉讼请求，系适用法律错误。3.一审法院违反法定程序。容立公司的一般授权委托代理人在一审庭审中同意解除合同，与容立公司的反诉请求相矛盾，一审法院应当根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条关于“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限”的规定进行释明，告知容立公司变更诉讼请求，但一审法院不顾容立公司的诉讼请求，认定容立公司同意解除合同，违反法定程序。容立公司请求二审法院撤销一审判决并依法改判：1.驳回海**司的诉讼请求；2.海**司支付容立公司迟延付款违约金54680元；3.海**司赔偿因其违约给容立公司造成的损失225万元；4.本案诉讼费由海**司承担。

海**司答辩称：1.《新药技术转让合同》已经解除。（1）海**司已于2013年4月21日发函要求解除合同，合同自通知到达容**司时解除。（2）海**司在起诉状中明确要求解除合同，容**司未在反诉请求中要求继续履行合同，且容**司已在一审庭审中明确表示同意解除合同，海**司是在容**司同意解除合同的前提下才撤回要求解除合同的诉讼请求。（3）容**司一审的委托代理人廖**当庭表示同意解除合同，在其后的审理中，容**司的特别授权委托代理人陆*、一般授权委托代理人廖**并未表示撤销，且陆*在庭审中还就解除合同的赔偿问题发表了意见，这意味着其同意解除合同。2.合同解除后，可以双方返还恢复原状。本案技术的表现形式为临床前研究资料和工艺技术，虽然临床批件已过期，但只要新药技术存在便可重新申请临床批件，且目前尚无其他厂家在申请地诺孕素炔雌醇片的临床批件，故地诺孕素炔雌醇片技术并未贬值，容**司可以将地诺孕素炔雌醇片临床前研究资料、中试工艺技术等进行转让，实现其价值，故一审法院判决海**司返还地诺孕素炔雌醇片技术资料、容**司退还技术转让费，可以达到恢复原状的目的。3.容**司主张海**司赔偿225万元损失缺乏事实与法律依据。（1）以合同标的额认定技术价值缺乏依据。450万元是所有合同目的实现的情况下对合同标的价值的确认，而该合同刚处于初步履行阶段便因容**司自身原因而无法履行，在此情况下显然不能以合同标的额认定技术价值。（2）容**司主张的225万元不是可得利益损失，225万元并非纯利润还有成本，由于容**司无法举证证明其损失，故其应当承担举证不能的法律后果。（3）容**司系根本违约，其当然不应当主张赔偿。4.一审法院并未违反法定程序。容**司的反诉请求并未包括继续履行合同，而其委托代理人通过明示及其后就解除合同的赔偿问题发表意见的方式，明确表示同意解除合同，且就本案民事关系的性质或民事行为的效力，容**司与人民法院不存在认定不一致的情形，故本案不适用最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，且容**司已对自己的权利进行了处置，人民法院若进一步释明有过度释明之嫌。

在本案二审诉讼中，经容立公司申请，本院向华**大学药物临床试验伦理委员会调取了海**司向该委员会提交的《扬子江药**业有限公司成品检验报告书》，该报告书载明：检品名称为地诺孕素炔雌醇片，规格为地诺孕素2mg和炔雌醇30μg，批号为13011401，包装为铝塑包装，批量为10万片，取样日期为2013年1月21日，报告日期为2013年1月23日，结论为“本品按地诺孕素炔雌醇片企业注册标准检验，符合规定”。该报告书加盖有“扬子江药**业有限公司药物研究所质检专用章”。

海**司对上述报告书的真实性和合法性无异议，但认为该证据与本案没有关联性。

容立公司对上述报告书的真实性、合法性、关联性均无异议，认为该证据能够证明海**司在2013年1月21日之前已经制备了10万片地诺孕素炔雌醇片，此时海**司已经选定了地诺孕素原料药的供应商，不需要容立公司再提供地诺孕素原料药。

本院认为

本院认为，海**司认可该报告书系其出具，双方当事人均认可该报告书的真实性、合法性，且海**司并未提供证据证明其未生产上述报告书中载明的10万片地诺孕素炔雌醇片，故本院对该证据予以采信。

在二审诉讼期间，容立公司未提交新的证据材料，海**司提交了三份证据材料：

第一份证据为容立公司向海**司提供的地诺孕素炔雌醇片《原料药、辅料的来源及质量标准、检验报告书》，该证据载明：“地诺孕素炔雌醇片的主要原料为地诺孕素和炔雌醇，其中地诺孕素是由本公司自己合成，炔雌醇是由浙江仙**限公司生产并赠送（附赠送证明）”。该证据的《表1：辅料的来源、批准文号和质量标准》中载明“主药及辅料：地诺孕素；产地：杭州容**限公司；批准文号：另行申报；质量标准：地诺孕素临床研究用质量标准”等内容，拟证明地诺孕素炔雌醇片的地诺孕素原料药来源于容立公司，地诺孕素炔雌醇片进入临床试验后，必须使用容立公司生产的地诺孕素原料药，不得更换。

第二份证据为容**司、海**司与青**司拟签订的三方协议，协议上加盖有容**司与青**司的印章，但海**司未加盖公司印章。该证据拟证明：1.容**司将地诺孕素原料药的临床批件转让给青**司后，青**司才能生产地诺孕素原料药供应给海**司；2.容**司要求海**司先在三方协议上盖章再考察青**司，海**司认为该要求不合理，故未在三方协议上盖章。

第三份证据为地诺孕素原料药20g包装袋，拟证明容**司提供了地诺孕素原料药样品给海**司办理伦理批件，海**司为了办理伦理批件保住地诺孕素炔雌醇片的临床批件，用容**司提供的原料药样品生产了几百片地诺孕素炔雌醇片，做了一个不规范的检验报告。

容立公司的质证意见为：1.认可第一份证据的真实性和合法性，但该证据是容立公司在2008年研发和申报地诺孕素炔雌醇片时制作的，当时地诺孕素原料药没有合法来源，容立公司只能自行研发。在海**司制备地诺孕素炔雌醇片临床试验药品时，市面上已有多家地诺孕素原料药的生产厂家和供应商，海**司可以向其他厂家或供应商购买地诺孕素原料药，故该证据不能达到海**司的证明目的。2.第二份证据证明了海**司是恶意违约。3.因容立公司未查到其向海**司提供地诺孕素原料药样品的记录，故对第三份证据的真实性、合法性、关联性不予认可。

本院认为：1.对于第一份证据，因容**司认可该证据的真实性、合法性，故对该证据的真实性、合法性本院予以确认，该证据能够证明容**司在申报地诺孕素炔雌醇片的临床批件时，使用了容**司另行申报的地诺孕素作为原料药。根据《药品注册管理办法》第二十五条关于“单独申请注册药物制剂的，研究用原料药必须具有药品批准文号、《进口药品注册证》或者《医药产品注册证》，且必须通过合法的途径获得。研究用原料药不具有药品批准文号、《进口药品注册证》或者《医药产品注册证》的，必须经国家**督管理局批准”的规定以及《关于药品注册管理的补充规定》第四条第（三）项关于“使用正在申请注册的原料药申报药物制剂注册的，也应当按照要求提交该制剂所用原料药的合法来源证明文件，所用原料药批准注册，该制剂方能批准注册。在注册过程中，不得更换原料药来源；确需更换的，申请人应当先撤回原注册申请，更换原料药后，按原程序申报”的规定，地诺孕素炔雌醇片在注册过程中不得更换原料药的来源，因容**司未提供证据证明其曾撤回地诺孕素炔雌醇片的注册申请并在更换原料药后重新进行申报，故该证据能够证明海**司须使用容**司申报的地诺孕素原料药制备用于临床试验的地诺孕素炔雌醇片。2.对于第二份证据，因容**司、海**司均向本院提交，故对该证据的真实性本院予以确认，该证据能够证明容**司、青**司在该三方协议上加盖了公司印章，海**司未在该协议上加盖公司印章。3.对于第三份证据，由于容**司否认其曾向海**司提供过地诺孕素原料药样品，海**司也未提供其他证据证明容**司向其提供了该样品，故对海**司提交的第三份证据，本院不予采信。

本院另查明：

双方当事人均认可，海**司于2013年7月8日向容立公司提出要到青**司就地诺孕素原料药的生产事宜进行考察。

海**司在一审起诉时提出的诉讼请求为：1.解除双方签订的《新药技术转让合同》；2.容**司向海**司退还已收取的技术转让费225万元并支付违约金45万元；3.本案诉讼费用由容**司承担。2014年3月5日，在本案一审的第二次庭审中，容**司的一般授权委托代理人廖正非同意解除双方签订的《新药技术转让合同》，在此情况下，海**司撤回了要求解除该合同的诉讼请求。2014年6月11日，容**司的特别授权委托代理人陆*参加了本案一审的第三次庭审，陆*对该合同已经解除的事实未提出异议，并就海**司单方解除合同给容**司造成损失的问题发表了意见。

本院依法确认一审法院查明的案件事实。

本院经审理认为，二审诉讼涉及的主要争议问题是：1.《新药技术转让合同》是否已经解除？2.容立公司、海**司的行为是否构成违约以及如果构成违约，应如何承担责任？3.容立公司主张海**司向其支付迟延付款违约金的诉讼请求是否超过诉讼时效期间？

一、关于《新药技术转让合同》是否已经解除的问题

海**司在一审中提出的诉讼请求包括要求解除双方签订的《新药技术转让合同》，容**司的一般授权委托代理人廖**在本案一审的第二次庭审中同意解除该合同，容**司的特别授权委托代理人陆*在本案一审的第三次庭审中对该合同已经解除的事实未提出异议，并就海**司单方解除合同给容**司造成损失的问题发表了意见，应认定容**司的特别授权委托代理人认可该合同已经解除，故一审法院认定该合同已实际被解除并无不当。容**司提出一审法院程序违法、《新药技术转让合同》并未解除的主张不能成立，本院不予支持。

二、关于海**司、容**司的行为是否构成违约以及如果构成违约，应如何承担责任的问题

本案中，双方当事人在《新药技术转让合同》中约定：“容**司负责牵头签订三方原料供应协议，保证海**司在临床试验研究、申报生产用合同品种的地诺孕素原料药供应；在地诺孕素炔雌醇片批准生产后，保证第三方能以市场价格足量供应地诺孕素原料药给海**司，以确保海**司地诺孕素炔雌醇片的正常生产”，海**司据此主张容**司负有向海**司提供地诺孕素原料药用于临床试验研究及申报生产用合同品种的义务。本院认为，容**司作为医药研发企业，其本身不具备生产地诺孕素原料药的资质和能力，海**司作为医药生产企业应知悉这一情况，故其提出容**司负有直接向其提供地诺孕素原料药的合同义务的主张与事实不符，本院不予支持。由于海**司制备地诺孕素炔雌醇片须使用容**司持有临床批件的地诺孕素原料药，根据合同约定，容**司应负有联系具备生产资质的第三方医药生产企业与海**司共同签订三方协议并指导该企业生产出合格的地诺孕素原料药供应给海**司的义务。本案中，容**司已联系仙琚公司与海**司共同签订了三方协议，在该三方协议因故未能履行后，容**司又联系了佳**公司、青**司与海**司进行洽谈，但海**司均未与上述两家公司签订三方协议，海**司的理由为：佳**公司提出在实验室制备地诺孕素原料药，不符合法律规定；容**司要求海**司先与青**司签订协议再进行考察，无法保证青**司能供应合格的原料药。本院认为，容**司已履行了联系医药生产企业就供应地诺孕素原料药事宜与海**司进行洽谈，海**司亦在容**司的陪同下到佳**公司进行了考察。海**司于2013年7月8日向容**司提出到青**司进行考察的要求，此时地诺孕素炔雌醇片的临床批件已经过期，且海**司曾于2013年4月21日向容**司发函要求解除《新药技术转让合同》，故容**司拒绝陪同海**司到青**司考察并无不当。海**司主张佳**公司提出在实验室制备地诺孕素原料药，但并未提供相应证据予以证明，故对其该项主张本院不予支持。由于双方在合同中并未约定生产地诺孕素原料药的企业应在四川省内，海**司亦未提供证据证明容**司联系的佳**公司、青**司不具备生产地诺孕素原料药的资质和能力，海**司对其未与佳**公司或青**司签订三方协议未能作出合理解释，故应认定容**司已经履行了合同约定的义务。综上，一审法院认定海**司在容**司履约没有违反《新药技术转让合同》约定义务的情况下，单方解除该合同违反合同约定，属于违约行为，并驳回海**司要求容**司向其支付45万元违约金的诉讼请求，并无不当。

本案中，容**司向海**司转让的是地诺孕素炔雌醇片的临床前研究资料、临床批件及中试工艺技术。由于海**司出具的《扬子江药**业有限公司成品检验报告书》证明海**司已经生产了10万片地诺孕素炔雌醇片，故海**司已经掌握了生产地诺孕素炔雌醇片的中试工艺技术。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，因《新药技术转让合同》已经解除，故未履行的部分，终止履行；对于已经履行的部分，由于容**司已按合同约定将技术资料等交付给海**司，为此海**司按合同约定支付了部分技术转让款，根据该技术转让合同的性质及履行情况，即使海**司向容立**立公司已经交付的技术资料，海**司亦已掌握了容**司关于地诺孕素炔雌醇片的中试生产工艺，故容**司向海**司转让的技术已不具有可返还性，合同解除后的恢复原状已客观不能，海**司向容**司返还技术资料亦无实质意义，且本案系因海**司违约导致合同解除，故海**司要求容**司返还其已支付的225万元技术转让款的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第九十七条关于合同解除后当事人可以要求恢复原状的规定判决容**司返还海**司已支付的技术转让款225万元、海**司向容**司返还相应的技术资料不当，本院予以纠正。《新药技术转让合同》解除后，双方合同的权利义务终止，根据《中华人民共和国合同法》第九十二条关于“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定，由于容**司系涉案技术的转让方，合同解除后，涉案技术应由容**司继续持有，海**司不得再继续使用、披露该技术。因此，一审法院认定合同解除后，涉案技术由容**司持有并判决海**司不得再继续使用、披露容**司关于地诺孕素炔雌醇片的研发生产技术正确，本院予以维持。

本案中，容立公司提出海**司应赔偿其损失225万元，该损失为可得利益损失。本院认为，《新药技术转让合同》并未约定本案所涉违约事项导致合同解除后的损害赔偿标准，容立公司主张的225万元损失是该合同未履行部分容立公司可以取得的对价。根据合同约定，如果合同继续履行，则容立公司还需要履行相应的义务，付出相应的成本，故该225万元并非全部为容立公司履行合同的可得利益。另外，双方当事人在合同中约定，由容立公司负责牵头签订三方原料供应协议，保证海**司在临床试验研究、申报生产用合同品种的地诺孕素原料药供应，即该合同条款涉及第三方的情形，实践中难以操作。双方当事人在订立该合同时未能充分预估到该合同条款的重要性及操作难度，既未对该原料药的供应主体是容立公司还是第三方进行明确，也未对该原料药临床批件的具体转让方式、转让费用、第三方所在地点以及供应该原料药的期限、违约责任等作出约定，致使双方对该合同条款的理解产生分歧，最终导致地诺孕素原料药在供应上出现问题、合同不能全面履行。对此，双方当事人在缔约上都有过失，容立公司对其损失亦应承担一定的责任。综上，由于容立公司并未提供证据证明其因合同解除所遭受的直接损失或可得利益损失，加之其对自身的损失亦应承担一定的责任，故对容立公司要求海**司赔偿其225万元损失的主张，本院不予支持。

三、关于容立公司主张海**司向其支付迟延付款违约金的诉讼请求是否超过诉讼时效期间的问题

根据《新药技术转让合同》的约定，如海**司未按约支付技术转让费，每延期一天须向容立公司支付应付款项万分之三的违约金。双方均认可海**司应在2011年10月17日之前支付225万元首期技术转让费，但海**司在2011年12月16日才向容立公司支付该笔技术转让费，故海**司存在逾期60天支付首期技术转让费的情形。海**司提出容立公司向其主张迟延付款违约金已经超过诉讼时效期间。本院认为，按照《新药技术转让合同》的约定，海**司应分四期向容立公司支付技术转让费共计450万元。海**司逾期60日向容立公司支付首期技术转让费225万元，虽然容立公司知晓其权利受到侵害，但当时该合同正处于履行过程中，海**司尚有225万元技术转让费未向容立公司支付，若容立公司向海**司主张首期技术转让费的迟延付款违约金，既不利于合同的继续履行，也不符合商业交易习惯，故一审法院认定该笔迟延付款违约金诉讼时效期间的起算点为海**司提出解除合同之日即2013年4月21日，并无不当。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条关于“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”的规定，容立公司在2014年3月24日提起反诉向海**司主张该笔迟延付款违约金，并未超过两年诉讼时效期间。

综上，上诉人海**司的上诉理由均不成立，上诉人容立公司的上诉理由部分成立，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持四川省**民法院（2013）成民初字第1567号民事判决第一项、第四项、第六项，即扬子江药**业有限公司于本判决生效之日起不得再继续使用、披露杭州容**限公司地诺孕素炔雌醇片研发、生产技术；扬子江药**业有限公司于本判决生效之日起十五日内向杭州容**限公司支付迟延付款违约金4.05万元；驳回杭州容**限公司的其他诉讼请求；

二、撤销四川省**民法院（2013）成民初字第1567号民事判决第二项、第三项、第五项，即扬子江药**业有限公司于本判决生效之日起十五日内退还杭州容**限公司地诺孕素炔雌醇片技术资料；杭州**有限公司于本判决生效之日起十五日内退还扬子江药**业有限公司技术转让费225万元；驳回扬子江药**业有限公司的其他诉讼请求；

三、驳回扬子江药**业有限公司的诉讼请求。

如果扬子江药**业有限公司未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费，按一审判决执行；二审案件受理费41018.72元，由上诉人扬子**业有限公司负担24611.22元，上诉人杭州容**限公司负担16407.5元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月三十日