肖**与四川隆**限公司、隆昌**限公司技术转让合同纠纷再审民事判决书

审理经过

申请再审人肖**因与被申请人四川隆**限公司（简称隆**司）、隆昌**限公司（简称天**司）技术转让合同纠纷一案，不服本院（2012）川民终字第96号民事判决，向最**法院申请再审。最**法院于2012年11月22日作出（2012）民申字第902号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。肖**及隆**司、天**司的委托代理人罗**、李**到庭参与诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2011年6月16日，一审原告（反诉被告）隆**司、天**司起诉至四川省**民法院称，2008年8月，隆**司、天**司为扩大经营，决定投资600万元增加工业活性氧化锌生产项目，经与肖**多次协商，于2008年8月18日签订了《工业活性氧化锌工程技术协议》。该协议约定：隆**司投入建厂资金691万元，支付肖**建厂工艺、设备设计、技术转让费45万元；肖**负责技术、工程设计及组织施工，使用肖**的工业活性氧化锌技术，建设年产3000吨工业活性氧化锌生产线项目。肖**应提供生产线操作规程、分析规程、安全规程、定型设备订货清单，年产3000吨工业活性氧化锌装置的全套图纸，提出合理、经济、实用的建厂方案，协助隆**司采购原料和产品的销售、培训员工的操作技能及违约责任等；隆**司聘请肖**为项目的技术负责人，聘期三年，月工资为4000元。协议签订后，隆**司按照约定履行了义务，聘请肖**为天**司副经理。该项目于2008年9月开工建设，整个项目建设都是依照肖**的要求实施，至2009年6月30日，该项目实际投资已高达10549600元，造成投资损失350余万元。后试运行长达半年不能生产出合格产品，又按肖**要求不断更换改动设备，致大量不合格产品积压，造成重大损失。直到2010年3月才对氧化锌生产系统进行验收考核，年生产能力仅为4108吨。按协议约定投入691万元达到年产3000吨的要求，而实际投入10549600元，年产量才到达4108吨，照比例计算，实际年生产能力只有2336吨，比协议约定降低了22.13%。在履行协议中，肖**未按协议约定提供图纸资料，没有把成熟的活性氧化锌工艺、生产技术运用到项目上，更没有提出合理、经济、实用的建厂方案，在采购设备、材料中，大量增加设备采购量和采购不合格材料，造成投入大幅度增加，生产装置出现安全隐患。肖**还利用隆**司、天**司对其信任及管理上的漏洞，违反协议约定，多领走技术转让费25100元、销售提成142910.10元。请求：1.肖**依照技术转让协议交付图纸资料；2.赔偿因其未履行协议约定给隆**司、天**司造成的损失777920元；3.返还多领的技术转让费25100元；4.返还销售提成142910.10元。本案诉讼费由肖**承担。肖**辩称，隆**司、天**司所称与事实不符。隆**司、天**司所称的损失责任不在肖**。肖**未多收取转让费，销售提成是在为公司销售1000多万元产品的情况下，经公司领导签字批准获得。

一审被告辩称

肖**反诉称，其按协议向隆**司、天**司提供了年产3000吨工业活性氧化锌生产线的操作规程、分析规程、安全规程、定型设备订货清单，年产3000吨工业活性氧化锌装置的全套图纸，包括带控制点工艺流程施工图、工艺设备布置施工图、基础工艺管道布置施工图、非标设备施工图数据等全套工业活性氧化锌技术资料。并协助隆**司、天**司培训员工、管理产品质量、推销产品，为隆**司、天**司投入了全部精力。2010年2月7日，肖**书面申请隆**司、天**司对氧化锌生产装置考核验收。2010年3月28日，隆**司、天**司签字验收合格，并付清技术转让费45万元。工业活性氧化锌生产线建成投产后实际产量高于协议约定的年产3000吨，达到了年产4348吨，超出44.92%，各项能耗指标也远远低于协议约定的能耗指标。按协议约定隆**司、天**司应支付肖**增加技术转让费907800元。请求：判令隆**司、天**司按协议约定支付肖**增加技术转让费907800元；支付2010年12月至2011年7月工资32000元、为公司垫支费用12221.90元、违约金10万元。本案诉讼费用由隆**司、天**司承担。

一审法院查明

四川省**民法院一审查明，2008年8月28日，隆**司与肖**签订《工业活性氧化锌工程技术协议》，约定：“在四川隆昌化学工业园区内新建工业活性氧化锌工程项目。甲方（隆**司）负责该项目所需的一切资金，乙方（肖**）负责该项目的一切技术，工程设计及组织施工等事宜；乙方向甲方提供3000吨／年工业活性氧化锌生产线的操作规程4份、分析规程4份、安全规程4份、定型设备订货清单，其他有关3000吨／年工业活性氧化锌装置的全套图纸，包括带控制点工艺流程施工图、工艺设备布置施工图、工艺管道布置施工图、非标设备施工图、土建工程施工图、电气工程施工图等以乙方负责提供基础数据，甲方协助完成”，协议对合同价格及支付办法约定：“本合同建厂工艺、设备设计费、技术转让费总价为45万元人民币。一年期满在质量合格和不增加设备投入的前提下，如产量低于或消耗高于设计要求5%以上，每低1%甲方扣减技术转让费2000元，以此类推；如产量高于或消耗低于设计要求5%以上，每高1%甲方增加技术转让费4000元，以此类推”，协议对双方责任与义务约定：“甲方应及时提供该项目所需的一切资金、场地、设备和人员，充分配合乙方工作，原料的采购和产品的销售由甲方负责，甲方采购原料时，应按乙方的技术要求，尽量采购到能满足产品质量要求并能提高生产效率和收得率的原料，保证生产所需。乙方对此项目的总技术负责，按要求时间进度向甲方提供设计技术文件和环评、安评等所需的基础资料，积极配合甲方提出合理、经济、实用的建厂方案，然后配合甲方实施现场指导，协助甲方采购原料和产品的销售，配合甲方企业提高效益”，违约责任约定：“该项目建成后，甲方如不履行协议付给乙方的技术费或者报酬时，乙方可以随时提出辞职，并由甲方支付违约金10万元给乙方。因乙方原因使本装置考核的技术指标不能达到合同规定值时，乙方须进一步完善装置，进一步完善装置后仍不能达到合同规定值时，视其技术指标不合格程度，乙方应向甲方赔偿由此造成的经济损失……”，合作期限及报酬约定：“合作期限3年，合作期内乙方每月工资4000元。乙方的社保费用按甲方高级技术人员标准参保，单位部分由甲方支付，个人部分由乙方支付。确因政策原因不能参保时，甲方每年应支付的社保费用现金付费给乙方。协议附件约定建厂资金预算691万元”。协议签订后，该项目于2008年9月开工建设，肖**被天**司聘任为副经理，截止2009年6月30日，该项目实际投资10549600元。在采购设备、材料中，大量增加设备采购量，在不断试生产和不断更换改动设备的情况下，2010年3月对该项目进行了验收考核，按协议约定投入691万元达到年产3000吨，而实际投入10549600元，年产量达4108吨。肖**从隆**司已领取技术转让费45万元。因增加投入双方产生矛盾，生产的产品销售不佳，隆**司从2010年12月起停发了肖**的工资。

另查明，天**司系隆**司投资成立的子公司，隆**司与肖**签订的《工业活性氧化锌工程技术协议》由隆**司和天**司共同履行。《隆昌**限公司产品销售暂行办法》第五条规定：1.公司为了开辟销售渠道、拓展销售市场，鼓励公司其它人员利用业余时间进行非专职的销售工作，特制定以下办法：……；2.非专职销售人员无工资，不报销差旅费、电话等一切销售费用。报酬按销售资金回笼数扣除运输和其它相关费用后的1.5%计算提成，肖**作为非销售人员，帮助公司销售产品后，从隆**司领取销售提成141024.92元。

一审法院认为

四川省**民法院一审认为，隆**司与肖**签订的《工业活性氧化锌工程技术协议》是双方当事人的真实意思表示，合法有效。虽然双方约定由肖**负责向隆**司提供技术，隆**司投入691万元新建工业活性氧化锌工程项目，年产达到3000吨，但实际在项目建设过程中因不断整改，增加投入，致使整个项目增加投资，隆**司投入10549600元，年产量达4108吨，而隆**司也已依据协议向肖**支付了45万元技术转让费，且双方签订的协议未约定对项目超过预算投资应如何承担责任，故隆**司以肖**违约，要求肖**赔偿损失，无事实和法律依据，其请求不予支持。按协议约定肖**应得的技术转让费为45万元，但肖**领取45万元技术转让费后未缴纳个人所得税，由隆**司代缴21500元税款，因此，肖**对隆**司代缴纳的21500元税款应予返还。肖**是天**司聘请的副经理，在工作期间获取销售提成141024.92元，肖**虽属非专职销售人员，但根据双方协议约定肖**有协助公司销售产品的义务，且其每月领取了4000元工资，故隆**司、天**司请求肖**返还销售提成的请求，应予以支持。关于肖**要求支付增加技术转让费的问题，该项目建成后，虽然年生产量超过了合同约定的3000吨，但实际投入已超过预算300多万元，故肖**要求隆**司、天**司按协议约定，支付增加的技术转让费和赔偿其违约金的请求，不予支持。双方产生纠纷后，隆**司、天**司以肖**经常旷工为由未支付肖**部分工资，因双方协议还在履约期内，隆**司、天**司未举证证明肖**旷工的事实，应承担举证不能的责任，肖**请求支付未支付的工资，予以支持。关于肖**请求隆**司、天**司支付为公司垫支的费用12221.90元，肖**未提供相应的证据，该请求不予支持。四川省**民法院于2011年11月18日作出（2011）内民初字第34号民事判决：一、肖**返还四川隆**限公司、隆昌**限公司技术转让费税款21500元，返还销售提成141024.92元，合计162524.92元；二、四川隆**限公司、隆昌**限公司支付肖**工资32000元；三、驳回隆桥**限公司、隆昌**限公司的其他诉讼请求；四、驳回肖**的其他诉讼请求。以上一、二款项品迭后肖**应支付四川隆**限公司、隆昌**限公司130524.92元，该款于本判决生效之日起十日内付清。本案一审本诉诉讼费13201元，隆**司、天**司承担10560元，肖**承担2641元；反诉诉讼费14268元，肖**承担13000元，隆**司、天**司承担1268元。

二审上诉人诉称

隆**司、天**司和肖**均不服一审判决，向本院提起上诉。隆**司、天**司上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误。由于肖**没有按照合同约定履行义务，依法应当承担违约责任。肖**在一审中反诉请求支付工资属于劳动争议范畴，依法应当先提请劳动仲裁，不属于本案审理范围，一审判决隆**司、天**司支付肖**工资32000元，违反法律规定。肖**上诉称，肖**全面、合格地履行了合同义务，隆**司分三次付清了全部技术转让费45万元是使用肖**提供的技术及肖**全面、合格履约的最好说明。一审法院认定隆**司为肖**代交了25100元个人所得税税款，与事实不符。隆**司提交的发票中载明，付款方是天**司，收款方是隆**司，税务机关收取的25100元是5％的营业税，而不是个人所得税。从隆**司三次付款的情况也能证明肖**所得45万技术转让费不含税。肖**领取的销售提成款是按照公司文件规定，为公司销售一千多吨氧化锌产品后经公司领导签字同意领取的，不存在退还的问题。隆**司不按照协议约定支付增加技术转让费，且从2010年12月起停发肖**的工资已构成违约，应当赔偿肖**违约金10万元。

二审法院查明

本院二审查明的事实除与一审查明的事实基本一致外，二审中另查明，隆**司提交的2009年12月18日税务发票上显示，付款方为天祥公司，收款方为隆**司，显示现金支付税额25100元，其上还有肖**“属实”的签字。

二审法院认为

本院二审认为，一、肖**按照与隆**司签订的《工业活性氧化锌工程技术协议》履行其合同义务，不存在违约行为。（一）双方签订上述协议后，肖**向隆**司提供了工业活性氧化锌的相关技术。其中包括：工业活性氧化锌车间生产各工序产品分析方法、工序工艺流程、安全操作规程、岗位工艺指标及操作要点、装置的全套图纸等。另外，肖**协助对方根据现有场地，提出了相应的建厂方案，在建厂过程中负责设施装置建设、调试等技术工作。（二）双方签订协议后，隆**司成立了工业活性氧化锌项目建设领导小组，全面负责该项目建设工作。天**司使用肖**的工业活性氧化锌技术所生产的工业活性氧化锌质量合格。（三）肖**向隆**司提供了全套成熟的工业活性氧化锌技术，经隆**司验收合格并支付了技术转让费，肖**全面、合格地履行了合同义务，其不存在违约行为。隆**司、天**司主张肖**违约并应当向其赔偿经济损失的主张不能成立。二、隆**司、天**司是否为肖**代交了个人所得税25100元的问题。诉讼中，隆**司提交的税务发票上显示付款方为天**司，收款方为隆**司，支付税额25100元，其上还有肖**“属实”的签字。为此，说明隆**司、天**司实际交纳了税金25100元。因隆**司已实际向肖**支付了技术转让费45万元，依据《中华人民共和国个人所得税法》第二条、第三条关于个人应当就个人所得依法纳税的相关规定，该税款应由肖**承担。三、肖**是否应当领取销售提成款。首先，双方协议约定，肖**有协助销售产品的合同义务，其应得的销售报酬已包含在45万元的合同价款及每月工资4000元之内。其次，2008年12月28日，隆**司聘请其为天**司副经理，作为公司高层管理人员，协助销售产品是其职责。天**司《产品销售暂行办法》第五条明确规定，是鼓励其他人员，利用业余时间，非专职从事销售工作，无工资，不报销差旅费、电话费。而肖**领取了工资，其也没有证据证明是“利用业余时间”进行销售，所以，其领取销售提成款不符合上述条件。综上，肖**不应领取销售提成款141024.92元。肖**领取的销售提成款应当返还，肖**该上诉理由不能成立。四、隆**司、天**司是否应当向肖**支付所谓应当增加的技术转让费。本案所涉协议明确约定，增加技术转让费的条件是“质量合格”和“不增加设备投入”。本案审理中查明，该项目从预算的691万元投资增加到10549600元，才使年产量达到4108吨。为此，在项目实际开发中，隆**司、天**司加大了投入。同时，本案双方在签订协议时及以后的实际开发、生产中，对加大投入、增加设备等均未重新约定如何计算增加的技术转让费，也未对项目超过预算投资应如何承担民事责任进行约定，肖**关于增加支付技术转让费的主张亦无事实和法律依据，其上诉理由也不能成立。五、肖**在一审中反诉请求支付32000元工资，是否属于本案审理范围。本案双方在所涉协议中对工资的支付有所约定，肖**有权依据合同约定向隆**司、天**司主张该工资。一审法院为方便诉讼，减少诉累，将该工资与其他诉求一并处理并无不妥，应予维持。本院于2012年4月16日作出（2012）川民终字第96号民事判决：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费7300元，由隆**司、天**司承担。

再审申请人称/抗诉机关称

肖**申请再审称，一、原判认定隆**司、天**司为肖**代交25100元个人所得税款与事实不符，不应由肖**承担。隆**司、天**司提交的发票显示付款方是天**司，收款方是隆**司，税务机关收取的25085.25元是5%的营业税，而不是个人所得税；二、原判以肖**是天**司聘请的副经理，双方协议约定肖**有协助公司销售产品的义务，且肖**领取了45万元技术转让费和每月4000元工资为由判令肖**返还141024.92元销售提成款，与事实不符。肖**领取的作为销售费用提成款是按照公司文件规定，为公司销售1000多吨氧化锌产品后经公司领导签字同意领取的，不应当退还；三、原判在认定肖**向隆**司、天**司提供了全套成熟的工业活性氧化锌技术，经隆**司、天**司验收合格并支付了技术转让费，肖**全面、合格地履行了合同义务，不存在违约行为的前提下，不支持肖**请求支付增加的技术转让费错误；四、原判对肖**要求支付违约金的上诉请求漏判，程序错误；五、原判未支持肖**为天**司垫支的13019.90元不当。隆**司、天**司辩称，肖**再审申请理由无事实根据和法律依据，依法不应受到支持。一、肖**应当依法缴纳个人所得税，单位为其垫付税款25100元应当偿还。肖**所谓“净得45万元技术转让费”违反《中华人民共和国个人所得税法》的规定；二、肖**无权领取141024.92元销售提成款。首先，按协议约定，肖**有协助销售产品的合同义务，其应得报酬已包含在45万元的合同价款之内。其次，隆**司聘请其为天**司副经理，作为公司高层管理人员，销售产品是其职责。天**司《产品销售暂行办法》第五条明确规定，为鼓励公司其他人员，利用业余时间，非专职从事销售工作，无工资，不报销差旅费、电话费。而肖**是拿着工资，其也没有证据证明是“利用业余时间”，故其不应领取销售提成；三、肖**要求增加技术转让费和赔偿违约金的理由不能成立，依法不应得到支持。双方协议明确约定，增加技术转让费的条件是“质量合格”和“不增加设备投入”。庭审查明，该项目从投资691万元增加到1054万余元，才使产量达到4000吨，按预算投资比例还达不到年产3000吨的要求。所以，其增加技术转让费的请求不符合约定条件；四、肖**请求隆**司、天**司支付违约金及所谓垫支款13019.90元没有事实和法律根据。

本院查明

本院再审查明的事实与二审查明的事实一致。

本院认为

本院再审认为，一、关于个人所得税的问题。**公司、天**司向法院提交了证明其为肖**代交个人所得税税款的发票，该发票显示税务机关收取的25085.25元是5%的营业税，而不是个人所得税，与其主张代肖**交纳的个人所得税的税种不同，其交纳的税额与肖**应交纳的个人所得税税额也不符。**公司、天**司主张是为了帮助肖**避税才这样交纳的，但对其主张没有提供证据予以证实，肖**对此也予以否认，且以此种方式避税亦有违法律规定。至于肖**获得了45万元的技术转让费，是否应当交纳个人所得税系另一法律关系。因此，肖**该项再审理由成立，对隆**司、天**司请求肖**返还25100元税款的主张不予支持。

二、关于肖**是否应获得销售提成款问题。（一）天**司为鼓励产品销售专门制定了销售规则，对专职及非专职销售人员的销售作出了明确规定。《产品销售暂行办法》第五条规定，为了开辟销售渠道、拓展销售市场，鼓励公司其他人员利用业余时间进行非专职的销售工作，特制定以下办法：第二项非专职销售人员无工资、不报销差旅费、电话费等一切销售费用，报酬按销售资金回笼数扣除运费和其他相关费用后的1.5%计算提成。（二）肖**不是天**司的销售人员，也未分管销售。虽然隆**司隆桥（2010）03号文件聘任肖**为天**司副经理，但该文件中未明确肖**分管工作事项。天**司的隆**（2010）03号文件聘任肖**为质量管理领导小组成员，任期从2010年1月1日起至2010年12月31日止。上述两份文件可以证明肖**系分管产品质量的副经理，并不是产品销售人员以及分管销售工作。（三）肖**领取销售提成是依据天**司的规定并经领导审批领取的。虽然肖**与隆**司在技术转让合同中约定肖**有义务协助公司销售产品，但并未约定不能领取销售提成款。且双方技术转让协议约定在前，天**司的《产品销售暂行办法》规定以及肖**领取提成款在后，领取销售提成款系经公司领导层层签字同意后领取，也证实肖**领取的销售提成款符合公司文件规定。（四）肖**每月领取的4000元工资是按双方协议约定受聘担任天**司工业氧化锌工程技术负责人的报酬，并不是作为销售人员的报酬。故原判依据双方签订的协议以及肖**是天**司副经理为由判令其退款缺乏事实根据。

三、关于是否应当增加技术转让费的问题。技术转让协议明确约定，增加技术转让费的条件是“质量合格”和“不增加设备投入”。双方合同明确约定该项目预算为691万元，但天**司建厂成立投资增加到10549600元，才使年产量达到4108吨。为此，在项目实际开发中，隆**司、天**司加大了投入。同时，双方在签订协议时及以后的实际开发、生产中，对加大投入、增加设备等均未重新约定如何计算增加技术转让费，也未对项目超过预算投资应如何承担民事责任进行约定，故肖佐*关于增加支付技术转让费的主张无事实和法律依据，其该项申请再审的理由不能成立。

四、关于违约金的问题。双方约定，肖**为合同约定项目的技术负责人，合作期限3年，每月工资4000元。协议签订后，该项目于2008年9月开工建设，肖**被天**司聘任为副经理，在采购设备、材料中，大量增加设备采购量，在不断试生产和不断更换改动设备的情况下，至2010年3月才对该项目进行了验收考核，按协议约定投入691万元达到年产3000吨，而实际投入10549600元，年产量达4108吨，按预算投资比例还达不到年产3000吨的约定。因增加投入双方产生矛盾，生产的产品销售不佳，导致隆**司于2010年12月起停发了肖**的工资。隆**司停发肖**的工资并非单方违约，而是在投入与产出不成正比，双方发生矛盾的情况下而为，肖**亦存在一定过错，原判从公平原则和减少诉累的角度出发，判决双方均未承担违约责任并无不当。

五、关于肖**是否为天**司垫支13019.90元的问题。肖**称在天**司工作期间为天**司垫支13019.90元，因其只提供了录音资料一份，该通话录音无法判断被录音人就是天**司的出纳杨*，且杨*未出庭作证，故肖**称为天**司垫支的证据不足，对肖**请求天**司支付垫支款本院不予支持。

综上，肖**与隆**司签订的《工业活性氧化锌工程技术协议》合法有效。原判认定事实清楚，但对肖**是否应当支付隆**司诉称的为肖**垫付的个人所得税款以及是否应当返还已领取的销售提成款的问题适用法律不当，应予以改判。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百四十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销本院（2012）川民终字第96号民事判决以及四川省**民法院（2011）内民初字第34号民事判决；

二、四川隆**限公司、隆昌**限公司支付肖**工资32000元；

三、驳回四川隆**限公司、隆昌**限公司的其他诉讼请求；

四、驳回肖**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费共计27469、二审案件受理费7300元，共计34769元，由肖**负担14769元，隆**司、天**司负担2万元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十一日