肖**与隆昌**限公司合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人四川隆**限公司（以下简称隆**司）、隆昌**限公司（以下简称天**司）因与上诉人肖**技术转让合同纠纷一案，不服四川省**民法院（2011）内民初字第34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年1月13日受理后，依法组成合议庭，并于2012年3月6日公开开庭审理了本案。上诉人隆**司、天**司的委托代理人李**、罗**，上诉人肖**及其委托代理人柏**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2008年8月18日，隆**司与肖**签订《工业活性氧化锌工程技术协议》，协议约定，“在四川隆昌化学工业园区内新建工业活性氧化锌工程项目。甲方（隆**司）负责该项目所需的一切资金，乙方（肖**）负责该项目的一切技术，工程设计及组织施工等事宜；乙方向甲方提供3000吨／年工业活性氧化锌生产线的操作规程4份、分析规程4份、安全规程4份、定型设备订货清单，其他有关3000吨／年工业活性氧化锌装置的全套图纸，包括带控制点工艺流程施工图、工艺设备布置施工图、工艺管道布置施工图、非标设备施工图、土建工程施工图、电气工程施工图等以乙方负责提供基础数据，甲方协助完成。”协议对合同价格及支付办法约定：“本合同建厂工艺、设备设计费、技术转让费总价为45万元人民币。一年期满在质量合格和不增加设备投入的前提下，如产量低于或消耗高于设计要求5%以上，每低1%甲方扣减技术转让费2000元，以此类推；如产量高于或消耗低于设计要求5%以上，每高1%甲方增加技术转让费4000元，以此类推。”协议还对双方责任与义务约定：“甲方应及时提供该项目所需的一切资金、场地、设备和人员，充分配合乙方工作，原料的采购和产品的销售由甲方负责，甲方采购原料时，应按乙方的技术要求，尽量采购到能满足产品质量要求并能提高生产效率和收得率的原料，保证生产所需。乙方对此项目的总技术负责，按要求时间进度向甲方提供设计技术文件和环评、安评等所需的基础资料，积极配合甲方提出合理、经济、实用的建厂方案，然后配合甲方实施现场指导，协助甲方采购原料和产品的销售，配合甲方企业提高效益。”违约责任约定：“该项目建成后，甲方如不履行协议给乙方的技术费或者报酬时，乙方可以随时提出辞职，并由甲方支付违约金10万元给乙方。因乙方原因使本装置考核的技术指标不能达到合同规定值时，乙方须进一步完善装置，进一步完善装置后仍不能达到合同规定值时，视其技术指标不合格程度，乙方应向甲方赔偿由此造成的经济损失……。”合作期限及报酬约定：“合作期限3年，合作期内乙方每月工资4000元。乙方的社保费用按甲方高级技术人员标准参保，单位部分由甲方支付，个人部分由乙方支付。确因政策原因不能参保时，甲方每年应支付的社保费用现金付费给乙方。协议附件约定建厂资金预算691万元。”协议签订后，该项目于2008年9月开工建设，肖**被天**司聘任为副经理，截止2009年6月30日，该项目实际投资1054.96万元，在采购设备、材料中，大量增加设备采购量，在不断试生产和不断更换改动设备的情况下，2010年3月对该项目进行了验收考核。按协议约定投入691万元达到年产3000吨，而实际投入1054.96万元，年产量达4108吨。肖**从隆**司已领取技术转让费45万元。因增加投入双方产生矛盾，生产的产品销售不佳，隆**司从2010年12月起停发了肖**的工资。

原审法院另查明，天**司系隆**司投资成立的子公司，隶属于隆**司，隆**司与肖**签订的《工业活性氧化锌工程技术协议》由隆**司和天**司共同履行。《隆昌**限公司产品销售暂行办法》第五条规定：公司为了开辟销售渠道、拓展销售市场，鼓励公司其它人员利用业余时间进行非专职的销售工作，特制定以下办法：……；2、非专职销售人员无工资，不报销差旅费、电话等一切销售费用。报酬按销售资金回笼数扣除运输和其它相关费用后的1.5%计算提成，肖**作为非销售人员，帮助公司销售产品后，从隆**司领取销售提成141024.92元。

一审法院认为

原审法院认为本案争议的焦点为：1、肖**是否违约，应否赔偿隆**司、天**司的损失并返还不当所得；2、隆**司、天**司是否违约，应否向肖**支付违约金，是否应支付增加的技术转让费和未支付的工资。

原审法院经审理认为，隆**司与肖**签订的《工业活性氧化锌工程技术协议》是双方当事人的真实意思表示，合法有效。虽然双方约定由肖**负责向隆**司提供技术，隆**司投入691万元新建工业活性氧化锌工程项目，年产达到3000吨，但实际在项目建设过程中因不断整改，增加投入，致使整个项目增加投资，隆**司投入1054.96万元，年产量达4108吨，而隆**司也已依据协议向肖**支付了45万元技术转让费，且双方签订的协议未约定对项目超过预算投资应如何承担责任，故隆**司以肖**违约，要求肖**赔偿损失，无事实和法律依据，其请求该院不予支持。按协议约定肖**应得的技术转让费为45万元，但肖**领取45万元技术转让费后未交个人所得税，由隆**司代交了25100元的税，因此，对隆**司代交的25100元税款，肖**应予返还。肖**是天**司聘请的副经理，在工作期间肖**获取了销售提成141024.92元，肖**虽属非专职销售人员，但根据双方协议约定肖**有协助公司销售产品的义务，且其每月领取了4000元工资，故隆**司、天**司请求肖**返还销售提成的请求，该院予以支持。

原审法院同时认为，该项目建成后，虽然年生产量超过了合同约定的3000吨，但实际投入已超过预算300多万元，故肖佐*要求隆**司、天**司按协议约定，支付增加的技术转让费和赔偿其违约金的请求，不予支持。因双方产生纠纷，隆**司、天**司以肖佐*经常矿工为由，未支付肖佐*部分工资。根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，因双方协议还在履约期内，隆**司、天**司未举证证明肖佐*矿工的事实，应承担举证不能的责任，对肖佐*关于支付工资的诉请，该院予以支持。关于肖佐*请求隆**司、天**司支付为公司垫支的费用12221.9元，肖佐*未提供相应的证据，其请求该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百四十二条之规定，判决：一、肖佐*返还隆**司、天**司技术转让费税款25100元，返还销售提成款141024.92元，合计162524.92元；二、隆**司、天*支付肖佐*工资32000元；三、驳回隆**司、天**司的其他诉讼请求；四、驳回肖佐*的其他诉讼请求；以上一、二款项品迭后肖佐*应支付隆**司、天**司130524.92元，该款于本判决生效之日起十日内付清。如果未按照本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉诉讼费13201元，由隆**司、天**司承担10560元，由肖佐*承担2641元；反诉诉讼费14268元，肖佐*承担13000元，隆**司、天**司承担1268元。

上诉人诉称

宣判后，隆**司、天**司不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审法院依法撤销原审判决，改判支持其在原审诉讼中的全部诉讼请求。事实及理由为：一、原审判决认定事实错误。本案双方签订的《工业活性氧化锌工程技术协议》属于技术服务合同，是双方的真实意思表示，合同合法有效。《中华人民共和国合同法》第三百六十一条规定：“技术服务合同的受托人应当按照约定完成服务项目，解决技术问题，保证工作质量，并传授解决技术问题的知识”。第三百六十二条规定：“技术服务合同的受托人未按照合同约定完成服务工作的，应当承担免收报酬等违约责任”。同时《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。由于被上诉人肖**没有按照合同约定履行义务，依法应当承担违约责任。二、原审判决适用法律错误。肖**在原审中反诉请求支付工资属于劳动争议范畴，依法应当先提请劳动仲裁，不属于本案审理范围，原审判决上诉人支付肖**工资32000元，违反法律规定。

被上诉人辩称

肖**亦不服原审判决并针对隆**司和天**司的上诉请求及理由答辩称：

一、肖**按照双方所签订的《工业活性氧化锌工程技术协议》，全面、合格地履行了合同义务。1、肖**向隆**司提供了合同约定的全套技术及相关材料。2、天**司使用肖**的工业活性氧化锌技术所生产的产品得到多家检验机构的认可，所生产的工业活性氧化锌质量合格。3、隆**司分三次付清了全部技术转让费45万元也是使用肖**技术及肖**全面、合格履约的最好说明。

二、一审法院认定隆**司为肖**代交了25100元个人所得税税款，与事实不符，二审法院应予纠正。1、隆**司提交的发票：付款方是天祥公司，收款方是隆**司，税务机关收取的25100元是5％的营业税，而不是个人所得税；2、从隆**司三次付款的时间看也能证明上诉人所得45万技术转让费不含税。第一次2008年9月26日付款1O万元，第二次2009年4月2O日付款15万元，第三次2010年4月1日付款15万元，而被上诉人到税务机关开票的时间是2009年12月18日，在第三次付款时间之前。

三、一审法院以肖**是天**司聘请的副经理，双方协议约定肖**有协助公司销售产品的义务，且上诉人领取了4000元工资为由判令肖**返还141024.92元销售提成款，与事实不符。肖**领取的销售提成款是按照公司文件规定，从2009年4月正式投产至2010年12月止为公司销售一千多吨氧化锌产品后经公司领导签字同意领取的，不存在退还的问题。1、肖**从未受聘担任副经理。2008年8月18日与隆**司签订的协议第六条第一款明确肖**为工业活性氧化锌项目的技术负责人，期限3年。2010年1月2O日天**司隆**（2010）03号文件聘任肖**为质量管理领导小组成员，任期从2010年1月1日起2010年12月31日止。肖**也从未领取副经理的职位津贴。2、双方协议约定肖**有协助公司销售产品的义务，但并未约定肖**有销售产品的义务，也没有约定不能领取提成款。且双方协议约定在前，领取提成款在后。3、肖**每月领取的4000元工资是受聘担任公司工业氧化锌工程技术负责人的报酬，不是领取的专职销售员的工资。

四、一审法院以工业活性氧化锌项目建成后，虽然年产量超过了合同约定的3000吨，但实际投入超过预算300多万元，不支持上诉人要求支付增加的技术转让费和赔偿违约金的请求与事实不符，是错误的。

五、根据双方协议的第五条第一款规定“该项目建成后，甲方如不履行协议给乙方的技术费或报酬时，乙方可以随时提出辞职，并由甲方支付违约金10万元给乙方”，隆**司不按照协议约定支付增加的技术转让费，且从2O1O年12月起停发肖佐*的工资已构成违约，应当赔偿肖佐*违约金10万元。

综上，上诉人肖**请求：1、依法撤销原审判决的第一项；2、依法改判二被上诉人按协议约定支付应增加的技术转让费907800元，以及承担10万元违约金；3、本案一、二审诉讼费均由二被上诉人承担。

在二审诉讼的举证期限内，本案各方当事人均未向法院提交新的证据材料。

本院认为

本院经审理认为，原审法院查明的事实基本属实。

二审中另查明，隆**司提交的2009年12月18日税务发票上显示，付款方为天祥公司，收款方为隆**司，同时其上还显示现金支付税额25100元，其上还有肖**“属实”的签字。

本院认为，本案二审诉讼争议的焦点为：

一、肖**是否违约，是否应该向隆**司和天**司赔偿因未履行协议约定给其造成的经济损失。本院认为，肖**按照2008年8月18日与隆**司签订的《工业活性氧化锌工程技术协议》履行其合同义务，不存在违约行为。1、双方签订上述协议后，肖**向隆**司提供了工业活性氧化锌的相关技术。其中包括：工业活性氧化锌车间生产各工序产品分析方法、工序工艺流程、安全操作规程、岗位工艺指标及操作要点、装置的全套图纸等。另外，肖**协助对方根据现有场地，提出了相应的建厂方案，在建厂过程中负责设施装置建设、调试等技术工作。2、双方签订协议后，隆**司成立了工业活性氧化锌项目建设领导小组，全面负责该项目建设工作。天**司使用肖**的工业活性氧化锌技术所生产的工业活性氧化锌质量合格。3、本案双方在《工业活性氧化锌工程技术协议》中约定：本合同建厂工艺、设备设计费、技术转让费总价为45万元人民币。支付办法：第一次付款为双方签订协议，乙方进场后支付10万元，第二次付款在设备安装就绪生产前支付20万元，第三次付款在正常生产三个月后，且产品质量符合协议质量要求，经双方验收合格，支付15万元。据此，隆**司分别于2008年9月26日付款10万元，2009年4月20日付款20万元。另外，在2010年6月9日的付款领据“批准人”一栏中，有隆**司负责人邱*余签注的“根据协议和公司2010年4月2日会议决议，各项主要指标已全部达标，同意支付最后技术转让费壹拾伍万元”。综上，上述证据和相关事实说明，肖**向隆**司提供了全套成熟的工业活性氧化锌技术，经隆**司验收合格并支付了技术转让费，肖**全面、合格地履行了合同义务，其不存在违约行为。隆**司、天**司主张肖**违约并应当向其赔偿经济损失的主张，其理由不能成立，本院不予支持。

二、隆**司、天**司是否为肖**代交了个人所得税25100元。本院认为，诉讼中，隆**司提交的税务发票上显示付款方为天**司，收款方为隆**司，同时其上还显示现金支付税额25100元，其上还有肖**“属实”的签字。为此，说明隆**司、天**司实际交纳了税金25100元。因隆**司已实际向肖**支付了技术转让费45万元，依据《中华人民共和国个人所得税法》第二条、第三条关于个人应当就个人所得依法纳税的相关规定，该税款应由肖**承担。

三、肖**是否应当领取销售提成款。本院认为，肖**不应领取销售提成款141024.92元。其主要理由为：第一、双方所签订的《工业活性氧化锌工程技术协议》第三条“双方的责任与义务”中约定“该项目投产后，乙方应充分发挥自己的经验和能力，协助甲方采购原料和产品的销售，配合甲方企业提高效益”，据此，肖**有协助销售产品的合同义务，其应得报酬已包含在45万元的合同价款及每月工资4000元之内。第二、2008年12月28日，隆**司聘请其为天**司副经理，作为公司高层管理人员，协助销售产品是其职责。第三、天**司《产品销售暂行办法》第五条明确规定，是鼓励其他人员，利用业余时间，非专职从事销售工作，无工资，不报销差旅费、电话费。而肖**领取了工资，其也没有证据证明是“利用业余时间”进行销售，所以，其领取销售提成款不符合上述条件。综上，肖**领取的销售提成款应当返还，其该上诉理由不能成立。

四、隆**司、天**司是否应当向肖**支付所谓应当增加的技术转让费。本院认为，本案所涉协议明确约定，增加技术转让费的条件是“质量合格”和“不增加设备投入”。审理中查明，该项目从预算的691万元投资增加到1054.96万元，才使年产量达到4108吨。为此，在项目实际开发中，隆**司、天**司加大了投入。同时，本案双方在签订协议时及以后的实际开发、生产中，对加大投入、增加设备等均未重新约定如何计算增加的技术转让费，也未对项目超过预算投资应如何承担民事责任，故隆**司以肖**违约，要求肖**赔偿损失，无事实和法律依据，原审法院对其请求不予支持正确。同理，肖**关于增加支付技术转让费的主张亦无事实和法律依据，其上诉理由也不能成立。

五、肖**在原审中反诉请求支付32000元工资，是否属于本案审理范围。本院认为，原审判决将该工资与本案其他争议问题一并处理并无不妥，应予维持。其主要理由为：本案各方对工资金额均无异议；原审诉讼中，肖**没有就工资单独主张，其是依据本案双方所签订的相关协议并针对对方的本诉提起的反诉，反诉中包括请求支付32000元工资、增加支付技术转让费、支付违约金等；本案双方在所涉协议中对工资的支付有所约定，肖**有权依据合同约定向隆**司、天**司主张该工资；原审法院为方便诉讼，减少诉累，将该工资与其他诉求一并处理正确，本院予以维持。隆**司、天**司的该项上诉主张，因无证据支持，本院予以驳回。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费7300元，由四川隆**限公司、隆昌**限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一二年四月十六日