江苏**限公司与周**技术委托开发合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人周**因与被上诉**有限公司（以下简称柏鹤公司）技术委托开发合同纠纷一案，不服常州**业开发区人民法院（2013）新知民初字第0013号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本院于2013年10月31日第一次公开开庭审理本案，上诉人周**委托代理人毛**、曾*，被上诉人柏鹤公司委托代理人黄**到庭参加诉讼。本院于2014年11月27日第二次公开开庭审理本案，上诉人周**委托代理人曾*，被上诉人柏鹤公司委托代理人黄**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

柏鹤公司一审诉称：

2008年，柏**司以既花重金，又为其购买产权房屋、提供车辆，同时还投入全部研发资金，提供人员、场地、设施给周**使用、调配的优厚条件与周**合作，希望周**为柏**司开发新产品和提升现有产品的性能指标。为此双方在同年7月1日签订合作协议。然而周**却在履行协议期间，不仅违反该协议之约定义务，并给柏**司造成高达80余万元的重大经济损失，具体为：1、根据合作协议约定，周**有开发新品的义务：周**应努力达到在合作期间所研发的产品达到国内空白，世界领先的水平（该等指标应以省级以上的科技部门的鉴定为依据）或研发出专有技术或专利产品。然而周**在柏**司工作期间主要研发了AZ-612铝镜漆体系、GZ-211玻璃漆体系和CZ银镜漆三项产品，但这三项新产品的结果是：（1）AZ-612铝镜漆在研发阶段因干燥慢、表面硬度差、抗划性差等因素，经客户使用不合格，后虽经改善，又因其气味大、磨边、黑边等缺陷被客户退货并遭索赔，最终柏**司只得以其MA-97产品来替代。（2）GZ-211玻璃漆在被客户大量退货的同时还遭巨额索赔，为此，柏**司只得停止销售。（3）CZ银镜漆在研发初期，因存在底漆气泡多、层间附着力差等诸多问题，也只得在2010年11月停止研发。据此，周**主持开发的上述3种产品均没有达到双方合作协议之约定标准。2、根据合作协议约定，周**有提升产品的义务：周**应对柏**司现有产品的生产工艺、生产设施、技术能力进行改造提升，不断提高产品性能指标。在合作协议签订后，柏**司要求周**对其现有产品C99银镜漆进行改进提升，但周**只坚持开发其所谓“CZ银镜漆”产品，而对柏**司C99银镜漆产品项目周**仅参加评审。也没有对柏**司的其它现有产品的生产工艺、生产设施、技术能力进行改进提升，完全违反了合作协议约定。此外，周**因违反柏**司规章制度自2011年1月20日被解除劳动合同至今，周**不辞而别再也没有履行该协议义务。由于周**之行为违反了协议约定义务，故柏**司诉至法院，请求判令：1、周**赔偿柏**司经济损失843290.79元；2、周**继续履行合作协议；3、本案诉讼费用由周**承担。一审审理过程中，柏**司申请撤回要求周**继续履行合作协议的诉讼请求。

一审被告辩称

周**一审辩称：

1、柏**司主张周**没有履行合作协议约定义务的理由不成立。（1）周**开发了一系列新产品。周**在柏**司工作期间，主要研发了AZ-322铝镜漆、AZ-612铝镜漆、GZ-211玻璃漆、CZ银镜漆等新产品，并合作开发了纳米涂料。其中AZ-322铝镜漆、AZ-612铝镜漆、GZ-211玻璃漆是周**独立开发、形成批量销售的新产品。离开柏**司前，周**开发的另一个新产品CZ银镜漆已完成实验室阶段的开发和小试评审，可进入中试阶段。在所有镜背漆系列产品中，周**开发的GZ-211和AZ-612是毛利率最高的。（2）周**在柏**司工作期间提交了8项专利申请，其中5项已被授予专利权。因而，周**事实上完成了多项专有技术并在此基础上开发出专利产品。（3）周**的工作业绩得到了江苏省和常州市的充分肯定。周**于2009年成功入选江苏省高层次创新人才，于2010年获常州市创新人才奖。周**的成功入选说明周**的创新技术和产品获得了省、市两级科技部门评审委员会专家的肯定，也说明柏**司认同周**的创新技术和产品。（4）周**开发的产品，每年为柏**司带来的销售收入超过500万元，利润超过50万元。另外，周**指导改进的C99以及MA-97系列产品年销售额也超过500万元。（5）合作协议约定的是“努力达到”而非“保证达到”。签订合作协议前，周**与柏**司达成共识，技术开发没有绝对成功的可能，开发失败的可能性客观存在。（6）合作协议约定的期限是10年，并未规定在2年半之内的进度要求。一个高技术产品的开发，历时3年、5年都很正常。2、周**切实履行了合作协议第4.6条约定义务。（1）周**不属于原有C99产品的项目组，这是柏**司安排的，因此，周**无法直接参与老产品的改进工作。柏**司这样安排的目的就是技术的保密和单向传输。即便如此，周**对C99产品的开发提供了一系列重要技术路线。（2）周**领导了纳米隔热涂料的研发和改进工作。（3）关于“其他现有产品”，柏**司并未提供证据证明曾向周**下达过改进该产品的任务并授权，而且周**拒绝接受该任务。3、柏**司要求周**继续履行合作协议，表明柏**司认可周**在柏**司工作期间的工作。4、柏**司违反合作协议多项约定，并违约提前终止合作协议，周**不再有履行义务。（1）柏**司于2011年1月违法解除了劳动合同并停止履行合作协议约定的各项义务，柏**司事实上解除了合作协议。（2）柏**司违反合作协议第3条约定，拖欠周**2011年1月的工资，并擅自将贷款期变更为20年，少支付房贷10万余元。（3）柏**司违反合作协议第5.1条约定，周**到柏**司工作2年半以来，柏**司从未向周**提供分红，甚至没有向周**提供研发产品的盈利数据。（4）周**有权依据合作协议条款解除该协议。（5）柏**司违反合作协议5.3条，存在违约。5、柏**司要求周**承担亏损的主张既无事实依据，也无法律依据。（1）签订合作协议前，周**与柏**司达成共识，技术开发没有绝对成功的可能，开发失败的可能性客观存在。依据惯例，对于开发成功的技术人员，公司有可能会以利润分成作为激励手段，而对开发失败的技术人员，公司不会要求技术人员承担亏损。（2）周**未承诺保证盈利或避免亏损，也没有全权负责项目运作，不应对盈亏负责。柏**司有严格的程序来控制新产品的生产和销售，比如新产品从小试、中试、客户试用、批量销售都要经过全面测试和一系列评审，最后由管理层决定是否进入到下一步。根据权责对等的原则，周**不应该对产品造成的损失负责。（3）周**为柏**司创造了足够的利益，即使算上柏**司为周**支付的工资和房款，其所谓的“亏损”也是正收益。同时周**为柏**司带来多笔江苏省和常州市的项目资助。（4）产品造成的损失主要是由于柏**司管理不善造成的，而且存在夸大损失的嫌疑。（5）周**未获得任何分红，不应承担亏损责任。（6）周**尽职履行了义务，而柏**司存在违约行为，违约方应该是柏**司。

一审法院查明

一审法院经审理查明：

2008年7月1日，柏**司与周**签订合作协议一份，约定：柏**司投入场地、资金、项目，周**投入技术、精力，双方共同在柏**司现有产品的基础上从事产品的延伸、研发等科研、技术改进工作。柏**司的合同义务包括：1、与周**建立劳动聘用关系，并聘用周**为柏**司内部研发部部长，专业从事产品升级、项目研发工作。2、给予周**税后年薪200000元人民币。3、给予周**养老、医疗、失业、生育、工伤保险的福利待遇。4、为周**提供一套不低于120平方米的商品房的所有权及一辆轿车的使用权。5、柏**司应全额承担项目研发过程中所产生的一切费用。6、根据周**要求，及时配套相关技术辅助人员作为周**的技术助手。周**的合同义务包括：1、保守柏**司的技术秘密及研发秘密。2、开发新品义务：周**应努力达到在合作期间所研发的产品达到国内空白，世界领先的水平（该等指标应以省级以上的科技部门的鉴定为依据）或研发出专有技术或专利产品。3、提升产品的义务：周**应对柏**司现有产品的生产工艺、生产设施、技术能力进行改进提升，不断提高柏**司产品的性能指标。该协议还约定：一旦周**研发的技术或产品达到本合同要求，且已经被柏**司投入生产、与第三方进行技术合作、技术转让等方式转化为效益的，周**有权享有该等产品所产生利润的20%分红。双方协议合作期限为10年，即从2008年7月1日起至2018年6月30日止。

2008年7月1日，柏鹤公司与周**签订劳动合同一份，约定：由周**担任柏鹤公司技术中心项目负责人，合同期限自2008年7月1日至2018年3月30日，最低工资不低于税后年薪200000元标准。双方签订的合作协议具有比劳动合同更高的效力，两者不一致之处，应以合作协议为准。

2008年5月22日，柏**司以周**名义为周**购买商品房一套。该房屋面积为123.98平方米，总价为428800元，首付178800元，银行贷款250000元，贷款期限为20年。柏**司为周**支付了上述房屋首付款178800元、2008年6月至2011年1月的银行个人购房借款本息，以及装修费73068元、房屋维修基金4365元、半年物业费374元、半年电梯费299元及其他费用8797元（包含契税8627元、登记费90元、代办费80元）。

周**在双方合作期间主持研发的产品包括：1、AZ-111铝镜漆；2、AZ-322铝镜漆；3、AZ-612铝镜漆；4、GZ-211玻璃漆；5、CZ银镜漆。除CZ银镜漆尚在试验阶段、AZ-111铝镜漆尚在试销阶段外，上述AZ-322铝镜漆、AZ-612铝镜漆、GZ-211玻璃漆产品均在完成了所有研发程序后，进入较大规模的量产与销售，且量产过程中相关产品形成了固定的品名、型号和包装。在上述3种产品销售过程中，周**提供了各产品的具体施工工艺要求。

2009年8月20日，柏**司与河南**限公司（以下简称金**司）签订产品购销合同，由柏**司供给金**司GZ-211黑色玻璃漆和AZ-322灰色铝镜漆。同年11月2日，柏**司营销部发出顾客投诉及质量信息反馈单，称金**司反映AZ-322灰色铝镜漆存在气味过大的质量问题。后周**做出如下分析和处置：AZ-322确实气味较大，可考虑换用CZ911-2或AZ611，检测性能，待性能通过检测后评审。2010年5月29日，柏**司营销部发出顾客投诉及质量信息反馈单，称金**司反映GZ-211黑色玻璃漆及AZ-322灰色铝镜漆存在透光、脱落等质量问题。在该反馈单中显示客户有索赔，当时周**在“原因分析栏”作出如下分析：“主要原因是漆膜硬度低，易磨出针孔透光。”在“处置意见栏”表示：“不再使用GZ-211及AZ-322。客户处余漆退回。”而在总经理“对责任人处理意见”一栏中，柏**司时任总经理朱**批示：“暂停销售”。2010年6月18日，金**司退货GZ-211黑色玻璃漆1.4吨、AZ-322灰色铝镜漆1.25吨。根据柏**司提交的运输价格表进行计算，运费损失为3645元（单程为1822.5元）。2010年7月15日，金**司向柏**司发出质量投诉报告，称在使用柏**司产品后出现大量有关质量的投诉索赔。2010年8月30日，柏**司与金**司达成赔偿协议，称就柏**司向金**司提供的GZ-211黑色玻璃漆和AZ-322灰色铝镜漆产品质量事宜双方达成赔偿协议，金**司所欠柏**司的28200元货款用于补偿金**司损失，柏**司同意再向金**司供应银镜漆16.7吨作为补偿。后柏**司分别于2010年9月21日、2010年9月27日向金**司共运送了16.7吨C99银镜漆。2010年9月C99银镜漆的价格为12元／公斤，故油漆补偿金额为200400元，总补偿金额为228600元。

2009年9月23日，柏**司与武汉市**璃商店（以下简称长利商店）签订产品购销合同，由柏**司供给长利商店GZ-211黑色玻璃漆和AZ-322灰色铝镜漆，AZ-322单价为12元／公斤，合同约定标的数量和交货期按订单确定。2009年12月3日，柏**司营销部发出顾客投诉及质量信息反馈单，称长利商店反映GZ-211黑色玻璃漆存在针孔、透光的质量问题。后周**做出如下分析和处理：漆膜硬度不够，技术部门调整配方，提高硬度。2010年4月7日，柏**司营销部发出顾客投诉及质量信息反馈单，称长利商店反映柏**司2009年所发GZ-211黑色玻璃漆存在针孔、透光、打玻璃胶后正面透出胶印的质量问题，发往市场后，产生大量投诉。周**在该顾客投诉及质量信息反馈单中“原因分析”栏作出如下分析：“针孔及透光是一直存在的，盖面漆之后即不存在此问题。打玻璃胶应该还是由于烘烤温度不够，造成交联不充分。改进后的产品交联速度快，估计此方面问题会消失。”在“处置意见”栏表示：“新配方试样退回，另找厂家试用。”该反馈单中“是否涉及索赔”一栏中显示“否”。2010年4月23日，长利商店退货GZ-211黑色玻璃1.4吨。根据柏**司提交的运输价格表进行计算，运费损失为2104元（单程为1052元）。2010年8月14日，柏**司作为补偿向长利商店运送AZ-322铝镜漆8吨，该补偿金额为96000元。

2009年10月7日，柏**司与福州**限公司（以下简称宏**司）签订产品购销合同，由柏**司供给宏**司GZ-211黑色玻璃漆和AZ-322灰色铝镜漆，合同约定标的数量和交货期通过传真或电话确定。2009年11月2日，柏**司营销部发出顾客投诉及质量信息反馈单，称宏**司反映AZ-322灰色铝镜漆存在气味过大的质量问题。后周**做出如下分析和处理：AZ-322确实气味较大，可考虑换用CZ911-2或AZ611，检测性能，待性能通过检测后评审。2009年12月18日，宏**司退货AZ-322灰色铝镜漆756.25公斤。根据柏**司提交的运输价格表进行计算，运费损失为1218.75元（单程为609.375元）。

2009年11月28日，柏**司与青岛**限公司（以下简称海**司）签订产品购销合同，由柏**司供给海**司AZ-612铝镜漆，合同约定标的数量和交货期通过传真或电话确定。2010年7月5日，柏**司营销部发出顾客投诉及质量信息反馈单，称海**司反映AZ-612红色铝镜漆存在搅拌出现较多小晶体的质量问题。后周**做出如下分析：可能是AZ-612红色铝镜漆配方设计不够完善，造成容易结皮。2011年1月7日，柏**司作为损失补偿向海**司运送MA97-02灰色铝镜漆250公斤、MA98-01红色铝镜底漆250公斤。2010年MA97-02灰色铝镜漆、MA98-01红色铝镜漆单价均约为10.3元／公斤，故补偿金额为5150元。

2010年3月2日，柏**司与大连亿**限公司（以下简称亿**司）签订产品购销合同，由柏**司供给亿**司AZ-322灰色铝镜漆，合同约定标的数量和交货期通过传真或电话确定。2010年4月28日，柏**司营销部发出顾客投诉及质量信息反馈单，称亿**司反映GZ-211黑色玻璃漆及AZ-322灰色铝镜漆存在耐水性差的质量问题，主要为耐水性差。周**在该反馈单中“原因分析”栏作出如下分析：“GZ-211交联程度不够，因此耐水性不够，应抓紧推改进型配方。”而在“处置意见”栏中未填写意见。在该反馈单底部写有：“改用C99银镜灰色面漆替换AZ-322灰色铝镜漆。”字样。2010年7月21日，柏**司向亿**司发出补偿换货通知，表示亿**司可退回余漆，柏**司用4214公斤C99银镜灰色面漆进行替换，并表示另发36公斤作为补偿，为确保效果，柏**司先发250公斤给亿**司试用。同年7月10日，亿**司退回AZ-322灰色铝镜漆4905公斤，且有95公斤已经消耗。根据柏**司提交的运输价格表进行计算，运费损失为6671元（单程为3335.4元）。2010年7月22日，柏**司向亿**司运送C99银镜灰色面漆250公斤。2010年9月15日，柏**司向亿**司运送C99银镜灰色面漆1964公斤及C99银镜铁红烘干底漆2000公斤，共计3964公斤。同日，柏**司向亿**司又运送C99银镜灰色面漆36公斤，2010年9月C99银镜灰色面漆单价为12元／公斤，故补偿金额为432元。

上述损失合计343820.75元。

一审另查明：

2008年9月8日，柏**司作为专利申请人之一向国家知识产权局提出名为基于不饱和聚酯树脂的快干树脂及其镜背金属镀层保护涂料的专利申请，申请号为200810013142.6，发明人为包**、周**、何**、许**、庄**。2010年12月22日，该申请获得发明专利授权。2008年11月28日，柏**司作为专利申请人之一向国家知识产权局提出名为基于紫胶树脂的玻璃漆、制法及其应用的专利申请，申请号为200810229185.8，发明人为包**、何**、杨**、周**、庄**、许**。2009年1月19日，柏**司作为专利申请人之一向国家知识产权局提出名为具有优异附着力和防腐蚀性能的镜背保护涂料、制法及其应用的专利申请，申请号为200910010224.X，发明人为包**、周**、杨**、何**、庄**、许**。2011年8月3日，该申请获得发明专利授权。2009年7月29日，柏**司作为专利申请人之一向国家知识产权局提出名为基于底面漆耦合技术的镜背保护涂料、制法及施工方法的专利申请，申请号为200910012809.5，发明人为包**、周**、杨**、何**、庄**、许**。2009年9月22日，柏**司作为专利申请人之一向国家知识产权局提出名为丙烯酸*支化树脂及其在镜背涂料中的应用的专利申请，申请号为200910196060.4，发明人为包**、周**、杨**。2010年2月3日，柏**司作为专利申请人之一向国家知识产权局提出名为水性丙烯酸酯-聚氨酯树脂乳液及其应用的专利申请，申请号为201010105129.0，发明人为闫福安、周**、包**、杨**。2011年8月3日，该申请获得发明专利授权。2010年2月3日，柏**司作为专利申请人之一向国家知识产权局提出名为环氧改性含硅水性丙烯酸树脂及其涂料的专利申请，申请号为201010105144.5，发明人为闫福安、周**、包**、孙**。2011年8月31日，该申请获得发明专利授权。2010年2月3日，柏**司作为专利申请人之一向国家知识产权局提出名为丙烯酸乳液及其应用的专利申请，申请号为201010105132.2，发明认为周**、包**、杨**、杨**。2012年6月27日，该申请获得发明专利授权。

2009年4月2日，周**作为评审人员参加了柏**司C99镀银镜镀层幕淋保护涂料项目的小试评审。

一审法院认为

一审法院认为：

根据我国《合同法》第三百三十条第一款规定，技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同。本案柏**司、周**约定，柏**司投入场地、资金、项目，周**投入技术、精力，双方共同在柏**司现有产品的基础上从事产品的延伸、研发等科研、技术改进工作。周**的合同义务主要包括二部分：一是开发新产品；二是提升现有产品，即对柏**司现有产品的生产工艺、生产设施、技术能力进行改进提升，不断提高柏**司产品的性能指标。同时结合双方合同的实际履行情况来看，本案合同应属于技术开发合同。同时根据最**法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定，技术开发合同当事人一方仅提供资金、设备、材料等物质条件或者承担辅助协作事项，另一方进行研究开发工作的，属于委托开发合同。本案中柏**司作为合作的一方，仅提供资金、场地、福利待遇及技术辅助人员，因此本案合同应属于技术委托开发合同。

技术合同的内容由当事人约定。柏鹤公司、周**签订的合同中，虽然未对周**从事开发的技术标的的名称、内容及数量作出具体约定，但根据柏鹤公司、周**庭审中的陈述及提供的证据，应当认定在合同签订后，周**实际从事了5项新产品的开发：即AZ-111铝镜漆、AZ-322铝镜漆、AZ-612铝镜漆、GZ-211玻璃漆、CZ银镜漆。对于柏鹤公司、周**已经明确的合同部分，依法成立并具有约束力。

当事人应当按照约定全面履行自己的义务。周**实际主持研发的产品包括AZ-111铝镜漆、AZ-322铝镜漆、AZ-612铝镜漆、GZ-211玻璃漆、CZ银镜漆。除CZ银镜漆尚在试验阶段、AZ-111铝镜漆尚在试销阶段外，上述AZ-322铝镜漆、AZ-612铝镜漆、GZ-211玻璃漆产品均在完成了研发程序后，进入了较大规模的量产与销售，且量产过程中相关产品形成了固定的品名、型号和包装。因此，就AZ-322铝镜漆、AZ-612铝镜漆、GZ-211玻璃漆3种新产品，周**已经完成了相关技术成果的研发并交付作为委托方的柏鹤公司，用于规模生产和销售。对此，在一**院组织的证据交换中，柏鹤公司、周**均无异议，一**院依法予以确认。后周**又主张GZ-211玻璃漆未完成研发，该产品仅处于试销阶段，因周**未能提供相应证据予以证实，故一**院依法不予采信。

根据合同约定，周**应努力达到所研发的产品达到国内空白，世界领先的水平（该等指标应以省级以上的科技部门的鉴定为依据）或研发出专有技术或专利产品。合同对周**研发的新产品提出了较高要求。鉴于本案合同是在涂料生产商和技术研发人之间订立的技术开发合同，柏**司任命周**为技术中心项目负责人专门为其研发新产品，结合柏**司、周**的行业和技术背景、合同签订目的，合同中约定的“新产品”应是可以用于生产和销售的，至少可以达到市场销售的同类镜背漆产品的通常标准或要求。现退货索赔客户反映的问题包括气味大致工人难以忍受、抗划性差、针孔、透光、多小晶体、耐水性差等，都属于可以直观感受、显而易见的问题。周**作为新产品的研发人及柏**司技术部门的主管，在了解客户投诉后对质量问题进行了分析，其分析亦反映出相关产品本身存在质量问题，且相关质量问题与周**研发的新产品技术方案存在因果关系，需要对产品配方进行改进。柏**司在相关产品发生投诉时，通过派员到场、原因分析等手段了解情况后也承认产品有质量问题，并同意退货或赔偿。故周**作为研究开发人未能按约履行合同，对此应承担违约责任。

一审审理中，周**认为柏鹤公司分别于2010年4月7日、2010年4月28日收到了长利商店和亿**司的质量投诉后，未及时通知客户停止使用并停止销售，最终造成了金**司的损失及索赔。一审法院认为，作为研究开发人，周**针对长利商店关于GZ-211黑色玻璃漆产品的投诉和质量信息反馈所作出的处置意见是：“另找厂家试用”。而对于亿**司关于GZ-211黑色玻璃漆及AZ-322灰色铝镜漆产品的投诉和质量信息反馈信息作出技术分析的同时，未提出处置意见。直至同年5月29日，针对金**司投诉，周**始终明确提出：“不再使用GZ-211及AZ-322。客户处余漆退回。”柏鹤公司作为委托方遂决定“暂停销售”。故现周**认为柏鹤公司未采取适当措施致使损失扩大，依据不足，一审法院依法不予采信。

当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担赔偿损失等违约责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十二条第一款、第六十条第一款、第六十一条、第六十二条第一款第（一）项、第一百零七条、第三百二十四条、第三百三十条第一款、第三百三十四条，《最**法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款之规定，判决如下：一、周**于本判决生效之日起十日内赔偿江苏**限公司经济损失共计343821元。二、驳回江苏**限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费11800元（柏鹤公司已预交），保全费1238元，合计13038元，由江苏**限公司负担3861元，周**负担9177元。

上诉人诉称

周**不服一审判决，向本院提起上诉称：

一、上诉人与被上诉人双方所签订的合作协议，应为技术合作开发合同，而非技术委托开发合同。一审判决对合作协议性质的认定是错误的。1、合作协议开宗明义，就双方共同进行技术合作开发签订协议。被上诉人在合作协议中的义务，并不仅限于提供研发资金、设施和场地等物质条件，还包括提供其现有的研发部门技术人员，以及现有产品技术；上诉人的的主要义务，是利用其所掌握的技术，与被上诉人共同对被上诉人的现有产品进行技术延伸与改进。双方各有分工，相互配合，共同进行产品技术研发与改进，合作协议的性质应为合作开发，而非委托开发。2、从合作协议中关于技术成果分享的约定，也能看出上诉人与被上诉人是合作进行技术开发。根据合作协议特别条款5.1款约定，双方对合作成果的经济效益共同享有，并且明确上诉人享有20%的利润分配权，相应地上诉人也承担了合作开发可能失败而无法获利的风险。这与单纯的提供技术劳务而获取相应报酬的委托开发技术合同关系相比较，显然更符合合作开发技术合同的法律关系特征。

二、合作协议的部分技术开发工作已经完成并形成开发成果，且已经被上诉人验收通过并投入实际生产使用。本案中不存在技术开发失败的事实，上诉人不应承担任何违约责任。1、合作协议履行期间，上诉人实际参与了AZ-322铝镜漆、AZ-612铝镜漆、GZ-211玻璃漆、CZ银镜漆、AZ-111铝镜漆等五项技术的开发过程，其中AZ-322铝镜漆、AZ-612铝镜漆、GZ-211玻璃漆等三项技术已经完成小试、中试、综合评审等全部开发环节，并已由被上诉人验收确认，并投入生产且已形成较大规模的生产和销售。2、技术有缺陷与技术开发失败，是两个截然不同的概念。一审判决一方面认定部分技术开发完成，并投入较大规模的实际生产，另一方面又援引合同法第三百三十四条的规定，判决上诉人承担技术开发违约责任，在逻辑上自相矛盾。上诉人在履行合作协议期间，没有发生导致研发工作停滞，延误的情形。通过前述论证，上诉人参与开发的三项技术，显然不能归于失败。也不能依据合同法让上诉人承担违约责任。开发成功的技术，也可能存在某些缺陷，这需要时间进行完善、改进，但不能说是失败。从被上诉人使用开发技术成果形成规模化生产和销售，但只有极少部分客户对产品使用效果提出质疑这一客观事实看，上诉人参与开发完成的三项技术，从根本上说是成功的。对于客户反馈的产品问题与开发技术之间是否存在因果关系，一审法院未予查证，被上诉人也未提供任何直接证据予以证明。仅凭部分客户反馈单与被上诉人单方面的处理意见，根本不能证明客户所反馈问题与开发技术成果之间存在任何确定的因果关系，更别说以此认定上诉人构成违约。以上分析意见，即便是合作协议为技术委托开发合同，也同样成立。3、从被上诉人的企业经营管理制度可以看出，其对于新产品的开发有严格的管理流程，一项新技术产品要经过立项阶段、样品阶段、中试阶段和上市阶段等严格的流程，对于每一阶段都有明确的考核评价指标，只有通过所有流程并确认合格，才会将产品投入批量生产和销售。根据被上诉人的产品研发管理流程，被上诉人将研发产品进行批量生产前，必然要对其可行性进行充分论证，只有达到被上诉人的预期目标，才有可能通过被上诉人的验收，也才有可能用于批量生产。被上诉人将三项技术用于规模生产和销售，说明该三项技术已经开发成功。

三、被上诉人单方面违法解除劳动合同，导致上诉人无法继续履行合作协议，不能对双方合作开发完成的技术成果进行改进和完善。违反合作协议的是被上诉人，而不是上诉人。1、被上诉人违法辞退上诉人，导致上诉人不能继续履行合作协议。上诉人与被上诉人签订的合作协议将技术合作开发的期限约定为十年，而合作协议仅履行了两年半时间，就被被上诉人单方面终止了。被上诉人单方面终止劳动合同导致合作协议不能正常履行。2、被上诉人导致合作协议不能继续履行，上诉人因此不能就已经开发完成和正在开发的技术项目进行改进和完善，上诉人没有任何责任，由此导致的后果应当由被上诉人全部承担。上诉人既没有怠于履行合作协议约定的技术开发义务，也没有导致被上诉人技术开发失败的情形，被上诉人单方终止合作协议，导致上诉人单方履行不能，原因和责任完全在被上诉人一方，无论被上诉人是否因此受到任何实际损失，均应由其自行承担一切后果。

四、一审法院判决上诉人承担被上诉人经济损失，不仅没有事实依据，而且违背科学常识。技术往往形成于实验室，但必须通过实践运用才能不断完善。开发成功的技术，不等于完美无缺的技术。新的技术成果只有在实际运用中不断改进和完善，才可能日臻成熟。被上诉人一方面单方终止合作协议，不给上诉人继续改进技术成果的条件和机会，另一方面却又将上诉人推向技术开发失败的反面角色，追究上诉人所谓技术开发失败的违约责任，这显然违背了最基本的科学常识。一审判决显然也没有将技术开发成功、技术缺陷、技术成果完善等科学概念的内涵和外延加以合理认识与认定，其判决上诉人承担被上诉人所谓经济损失，显然犯了常识性错误。

五、被上诉人所主张的经济损失，与技术开发工作及成果无直接因果关系，且就损失金额而言，其真实性、合理性亦难以成立。1、被上诉人所处理的相关客户产品问题反馈，与本案技术开发成果之间是否存在因果关系，目前尚不能得出明确和肯定的结论，被上诉人也未能提供有力证据加以证明。2、被上诉人对客户进行换货所产生的费用，不是必须发生的，被上诉人完全可以通过其他途径予以避免。由此导致增加的费用，显然可以通过其他更经济的途径予以避免，比如加强对客户的技术指导等。3、上诉人特别要指出的是，上诉人参与开发形成的技术成果，从工业转化角度讲是成功的；被上诉人以其形成规模化生产和销售，也只有少部分客户对部分产品提出问题反馈，更何况这些问题与技术成果之间的联系还因果未定。

综上所述，上诉人认为，一审判决既未准确认定本案合作协议的性质，也没有查明涉案经济损失产生的原因，更未对损失责任的承担进行正确的划分，是明显的认定事实不清和错误，适用法律错误，请求二审法院：依法撤销一审判决，将案件发回重审，或者判决驳回被上诉人的全部诉讼请求；本案一审、二审诉讼费用由被上诉人全部承担。

被上诉人辩称

被上诉人柏鹤公司答辩称：

一、上诉人上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回。第一，本案应认定为技术委托开发合同。我国合同法第330条规定“技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同。技术开发合同包括委托开发合同和合作开发合同。”虽然合作开发合同与委托开发合同都是当事人之间就新技术、新产品、新工艺和新材料及其系统的研究开发所订立的合同，但二者却有明显的区别，具体为：1、当事人之间权利义务的关系不同。在合作开发合同中，双方当事人享有和承担着类似的权利和义务；而委托开发合同中，双方当事人之间的权利义务是相对的，委托人的主要义务也就是开发人权利，而开发人的主要义务即委托人所享有的权利。2、当事人进行研究开发工作的方式不同。合作开发合同的当事人共同参加研究开发工作，合作各方可以共同进行全部的研究开发工作，也可以约定进行分工，分别承担不同阶段或不同部分的研究开发工作；而委托开发合同的当事人一方只进行物质投资和经费投入，另外一方是从事研究开发工作。纵观本案所涉合作协议第1条约定：是由被上诉人提供现有产品研发部的人员、场地、设施给上诉人使用、调配，并投入全部研发资金给上诉人，而上诉人在投入其技术、精力时，一方面在被上诉人现有产品的基础上为其开发延升产品或升级产品，另一方面为被上诉人研发新产品。故一审法院依照最高院司法解释认定本案的合作协议是技术委托开发合同是正确的。第二，上诉人应承担违约赔偿责任。首先，本案双方当事人在签订合作协议后，上诉人不仅未对被上诉人现有产品进行改进提升，而且其开发的所谓AZ铝镜漆系列产品，在研发阶段因干燥慢、表面硬度差、抗划性差等因素，经客户使用不合格，后虽经改善，又因其气味大、磨边、黑边等缺陷被客户退货并遭索赔，最终被上诉人只能以其自己的MA-97产品来替代。其次，上诉人开发的所谓GZ玻璃漆系列产品，在被客户大量退货的同时还遭到巨额索赔。为此，被上诉人只得停止销售。综上所述，上诉人所开发的上述产品不仅都不是专有技术或专利产品，且其指标也没有达到双方约定的“省级以上的科技部门的鉴定标准。就连市场上通常的同类产品的质量标准都未达到，从而导致被上诉人巨大经济损失的后果，显而易见上诉人是违反了双方所签订的合作协议之约定，故一审法院判决上诉人承担赔偿责任是正确的。

二、请求二审法院对被上诉人在一审中提供的198835元产损失证据予以认定，并判决上诉人予以赔偿。第一，一审判决按照被上诉人销售给第三方的C99银镜漆12元每公斤而认定被上诉人补偿给金**司产品金额为200400元有误。因为在市场经济的今天，货物的销售价格可由买卖双方协商。也就是说，同一货物在同一时间可以协商成不同的价格。结合本案，被上诉人与金**司2010年8月30日签订的赔偿协议书第1条双方明确约定其货物抵偿金额为28200元，在第2条双方又明确约定被上诉人另外送16.7吨C99银镜漆的货物作为补偿，并约定16.7吨C99银镜漆货物总价为250000元；而实际上被上诉人后来销售给金**司C99银镜漆的价格都是15元每公斤以上，故应认定货物损失为278200元。此外，对于被上诉人在赔偿金**司16.7吨C99银镜漆时，实际产生9311元的送货运输费用损失应予以认定。为此，请求二审法院按照被上诉人补偿给金**司的货物及运输费用直接经济损失290971元判决上诉人赔偿，即应增加赔偿金额55266元。第二，请求二审法院认定被上诉人补偿给昆明**制镜厂货物直接经济损失56000元，并责令上诉人予以赔偿。关于上诉人造成被上诉人赔偿昆明**制镜厂货物损失56000元的事实，从被上诉人向法院提供的相关证据而形成的完整证据链足可以认定。第三，请求二审法院认定上诉人开发的产品库存贱卖而导致的直接经济损失87569.08元，并责令上诉人予以赔偿。由于上诉人开发的产品存在严重质量问题，不仅导致被上诉人客户的巨额索赔，而且致使被上诉人大量库存上诉人开发的不合格产品，以致于被上诉人在2012年12月12日予以亏本贱卖，造成直接经济损失87569.08元。

二审中，上诉人周**提交如下证据：

证据1、（2011）常*终字第1151号民事判决书，证明周**没有怠于履行合作协议约定的技术开发义务，也没有使得公司研发停滞，柏鹤公司的违法行为导致周**单方面履行合作协议不能。

证据2、研发程序文件，证明柏鹤公司批量生产对外上市销售的新产品，都要通过企业研发成果评审的，只要是柏鹤公司实际销售的新技术产品，就意味着该新技术已经通过柏鹤公司的评审确认，并且该技术研发是成功的，因此批量生产对外销售。

证据3、产品研发评审记录，证明柏鹤公司是实际执行其研发管理程序的。

证据4、顾客投诉及质量信息反馈单，证明周**对金**司反映的质量问题分析中指出客户的生产工艺是否存在缺陷，便提出了纠正预防措施，该建议被柏**司采纳。

证据5、顾客投诉及质量信息反馈单，证明长利商店投诉的问题已经得到解决，并且根据柏鹤公司工作人员出差报告，GZ211玻璃漆在夏季不存在质量问题，该产品的研发是成功的。

证据6、出差报告，证明柏鹤公司的客户长利商店、武汉万达对GZ211玻璃漆质量满意，均有采购意向，并且大量使用AZ-322铝镜漆，因此该产品是研发成功的。

证据7、顾客投诉及质量信息反馈单，证明长利商店虽然反映质量问题但是没有主张索赔，同时也证明长利商店在使用GZ211玻璃漆时工艺存在问题，其反映的质量问题与GZ211产品没有因果关系。

证据8、顾客投诉及质量信息反馈单，证明GZ211玻璃漆不存在质量问题，客户在使用该油漆时，应当按照柏**司的工艺使用，柏**司与客户之间的退货，不是以产品存在质量问题为前提，在产品没有质量问题时，柏**司也主动退货，一审判决以柏**司提供的退货单证明其因产品质量问题对客户的赔偿是没有事实依据的。

证据9、顾客投诉及质量信息反馈单，证明GZ211玻璃漆的使用效果与设备本身的状况有关，不等于该油漆本身存在质量问题，柏鹤公司在经营过程中，即便其自身产品本身没有质量问题也经常主动退货。

证据10，出差报告，证明虽有客户投诉，但是GZ211玻璃漆不存在质量问题，与证据9相互印证。柏鹤公司与客户达成的退货协议是为了维护客户关系，与产品质量无关，证明GZ211玻璃漆产品质量性能达到同行产品的标准要求。

证据11、出差报告，证明GZ211玻璃漆在客户中出现的问题在同行业其他产品中也同样出现。柏鹤公司因为不能提供同行业其他产品的质保，通过退货的方式满足客户的需求，客户在该份报告中认可GZ211玻璃漆产品的质量，也证明该产品是成功的。

证据12、赔偿协议书、送货单，证明赔偿协议与送货单的货物名称不能对应，两者不具有关联性，不能证明两张送货单记载的C99银镜漆是用于赔偿金林公司，一审判决认定的货物价值也没有事实依据，不能证明柏鹤公司承担了赔偿责任。

二审中，被上诉人柏鹤公司提供证据如下：

证据1、公路货物运输合同及300L铁桶运输价格表，证明向金**司运送的16.7吨货物损失9311元。

证据2、补偿昆明西山区傲丰制镜厂的货物发货单和运输协议书，证明柏鹤公司按照一审证据12的约定每次送250公斤的油漆作为补偿，总额为56000元。

上述双方当事人提交的证据均已经当庭出示，并听取了上诉人、被上诉人的意见。二审庭审过程中，法庭向双方当事人提出的问题，双方当事人也在庭后向本院提交了书面的回复和情况说明。

本院查明

一审查明的事实均有相应证据予以证实，本院予以确认。

二审审理查明：

2011年11月7日，本院作出（2011）常*终字第1151号民事判决，维持常州市新北区人民法院作出的（2011）新民初字第768号民事判决：一、周**与柏鹤公司的劳动合同于2011年1月20日解除。二、柏鹤公司于本判决生效之日起十日内支付周**2011年1月份工资10727.97元、加班费47126.45元、津贴26000元和赔偿金57798元，合计141652.42元。三、驳回周**的其他诉讼请求。

2013年1月16日，申请号为200910196060.4的发明专利申请获得授权，该专利权人为柏鹤公司，发明人为包**、周**、杨**。2013年6月12日，申请号为200910012809.5的发明专利申请获得授权，该专利权人为柏鹤公司，发明人为包**、周**、杨**、何**、庄**、许**。

二审过程中，上诉人周**陈述：柏**司用于规模生产和销售的AZ-612铝镜漆保守估算每月销售35吨，2010年一年就是销售了420吨，每吨1.25万元计算，2010年的销售收入为525万元，利润达55万元。柏**司用于规模生产和销售的AZ-322铝镜漆保守估算每月销售10吨，2009年8月到2010年8月一年就销售了120吨，每吨1.2万元计算，销售收入为144万元，利润达20万元。柏**司用于规模生产和销售的GZ-211玻璃漆2009年8月批量销售，2010年5月停止销售，每个月保守估算销售10吨，期间销售100吨，每吨2.8万元计算，销售收入为280万元，利润达92万元。上述三种产品总的利润估算为168万元。2011年1月之后，柏**司应该还是在销售上述产品。

二审过程中，被上诉人柏**司陈述：柏**司用于规模生产和销售的AZ-612铝镜漆、AZ-322铝镜漆、GZ-211玻璃漆总的销量为100吨，销售单价为12元每公斤，总的销售额为120万元，利润率按照10%计算，总的销售利润为12万元。由于上述三种产品的质量问题，柏**司赔偿客户84.3万元，客户退回上述产品的残次品40吨，货物价值48万元。周**开发的AZ-612铝镜漆、AZ-322铝镜漆、GZ-211玻璃漆不仅没有利润可言，反而亏损120万元（12万元-84.3万元-48万元），此亏损还不包括柏**司向周**支付的合作费、房屋支出费以及车辆使用费用等。2011年1月之后柏**司不再销售上述产品。

上诉人周**、被上**公司对上述陈述的内容均未提供相应的证据予以证实。

本院认为

本院认为：

周**与柏**司签订的合作协议约定，柏**司与周**建立劳动聘用关系，向周**提供薪金及相应的福利待遇；由周**进行技术研究，开发新产品及提升柏**司现有产品的性能指标，周**研究开发过程中柏**司提供相应的物质条件并承担相应的辅助工作；周**研究开发的技术成果所有权归属柏**司等。上述约定完全符合技术委托开发合同的法律特征，故一审法院认定该合作协议为技术委托开发合同并无不当。

周**与柏鹤公司之间签订的合作协议系双方当事人真实意思表示，该协议合法有效，双方应按照协议约定享有权利、履行义务。

一、柏鹤公司已经按照双方签订的合作协议，全面履行了其应履行的合同义务。

根据合作协议约定，柏鹤公司主要义务为：与周**建立劳动聘用关系，并给予周**税后年薪20万元，并提供相应的保险福利待遇；柏鹤公司向周**提供一套不低于120平米的商品房，并提供一辆轿车使用权；柏鹤公司全额承担研发过程中的研发费用，并配套相关技术辅助人员作为周**的技术助手等。根据本案查明的事实，柏鹤公司已经按照合作协议的约定全面了自己的义务。

二、周**按照双方签订的合作协议之约定，应当履行的两项主要义务，均未达到合作协议约定的标准。

根据合作协议约定，周**的主要义务为：保密义务即周**应保守柏鹤公司的技术秘密，保守研发秘密；开发新品义务即周**应努力达到在合作期间所研发的产品达到国内空白，世界领先的水平（该等指标应以省级以上的科技部门的鉴定为依据）或研发出专有技术或专利产品；提升产品义务即周**应对柏鹤公司现有产品的生产工艺、生产设施、技术能力进行改进提升，不断提高柏鹤公司产品的性能指标。本案中，周**在双方合作期间，主持开发出了AZ-322铝镜漆、AZ-612铝镜漆、GZ-211玻璃漆、CZ银镜漆、AZ-111铝镜漆五种新产品。CZ银镜漆、AZ-111铝镜漆两种产品未完成研发程序并进入较大规模的量产与销售；AZ-322铝镜漆、AZ-612铝镜漆、GZ-211玻璃漆三种产品完成研发程序并进入较大规模的量产与销售，但这三种产品均不同程度存在质量问题，这三种产品的品质均未到达市场上同类产品的通常质量标准，更谈不上达到国内空白或世界领先的水平（该等指标应以省级以上的科技部门的鉴定为依据）。此外，周**也未提供相应的证据证明其完成研发的三种产品达到合作协议的约定标准。尽管在合作期间，周**参与研发的技术到目前为止柏鹤公司已获得7项发明专利授权，但周**未提供证据证明该7项专利已经转化为专利产品。周**也未提供证据证明其对柏鹤公司现有产品的性能指标予以提高。因此，周**未全面履行合作协议约定的主要义务。

三、周**未全面履行合作协议约定的义务，应承担相应的违约责任。

柏鹤公司在销售周**研发的AZ-322铝镜漆、AZ-612铝镜漆、GZ-211玻璃漆三种产品过程中，造成柏鹤公司经济损失的主要原因是以上产品的质量不合格，未达到合作协议约定的技术标准。此外，周**也未提供相应的证据证明柏鹤公司对损失的造成存在过错及柏鹤公司对损失的扩大未采取适当措施。因此，对于柏鹤公司赔偿客户所造成的经济损失，周**应当承担相应的违约赔偿责任。

关于上诉人周**认为柏鹤公司单方面违法解除劳动合同，导致周**无法继续履行合作协议，不能对双方合作开发的技术成果进行改进和完善，由此导致的后果应由柏鹤公司承担的上诉理由，由于该劳动争议纠纷已经经过诉讼程序处理，不属于本案审理范围，本院不予支持。

关于被上诉人柏鹤公司认为被上诉人在一审中提供的198835元产品损失应当予以认定并判决上诉人周**予以赔偿的答辩请求，因被上诉人未在法律规定的期间内对本案一审判决提起上诉，根据民事诉讼法第一百六十八条的规定，亦不属于本案的审理范围，本院依法不予审查。

综上所述，上诉人周**提出的上诉理由及上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7668元，由上诉人周**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月三十日