上诉人杭州**限公司与被上诉人**有限公司、南京**有限公司技术委托开发合同纠纷一案的民事裁定书

审理经过

上诉人杭州**限公司（以下简称杭**公司）因与被上诉人江苏弘**限公司（以下简称江**公司）、南京**有限公司（以下简称南**出版社）技术委托开发合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓知民初字第174号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月9日组织双方当事人进行证据交换并质证，并于2014年7月24日公开开庭进行了审理。上诉人杭**公司的委托代理人张**、李*，被上诉人江**公司和南**出版社的委托代理人邹**均到庭参加诉讼。

上诉人诉称

上诉**泰公司诉称一审开庭传票未依法向其送达而缺席审理并判决，违反法定程序，请求撤销一审判决。

本院查明

本院经审理查明，一审特快专递详情单、再投邮件批条、改退批条列明：一审法院受理该案后，于2013年9月16日向上诉人杭**公司邮寄送达了开庭传票，该信件于2014年9月17日、18日和19日被投递三次，皆因收件人迁移，新址待查为由未能投妥，后被退回。另一审2013年9月22日的2份电话记录显示，一审法院于2013年9月22日上午通过电话联系上诉人杭**公司法定代表人，电话告知其该案另行安排于2014年9月25日开庭，上诉人杭**公司法定代表人胡*当即表示公司委托代理人在国外，无法到庭应诉，并于2014年9月22日下午电话联系一审法院，告知经确认一审法院通知的开庭时间确实无法到庭应诉，请求另行安排开庭时间。一审法院认为上诉人杭**公司以其委托代理人在国外为由不能参加诉讼不属于正当理由，并当即答复上诉人开庭时间不能更改，且电话告知其开庭时间即视为开庭传票已向其送达。一审法院据此对该案缺席审理并判决。

本院认为

本院认为，本案一审按照普通程序审理，并应按照相关规定送达开庭传票等诉讼文书。虽然杭**公司没有填写送达地址确认书，但是一审原告在起诉时提供的杭**公司的工商登记资料以及杭**公司提起反诉时所确定的送达地址等都是明确具体和同一的，且一审法院按照此地址送达起诉状及其相关证据时杭**公司已经签收，因此该地址应被视为有效送达地址。一审法院按照此地址送达开庭传票时，经邮政机构三次投递，皆因杭**公司迁移新址未能投妥并被退回。杭**公司迁移新址并未将相关情况及时告知法院。根据《最**法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条的规定，一审法院开庭传票送达文书被退回之日应视为送达之日。一审法院据此缺席审理和判决并无不当。当然，一审法院在开庭前已经了解到开庭传票未能投妥，并在电话通知杭**公司法定代表人有关开庭安排时该法定代表人表示无法按时出庭的情况下，一审法院还是应当查明杭**公司不能到庭参加诉讼的理由是否成立，并给予一定的程序保障。

据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条第一款、第八十七条、第九十二条第一款、第一百三十六条、第一百四十四条、第一百四十六条、第一百五十七条、第一百五十九条、第一百七十条第一款第（四）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓知民初字第174号民事判决；

二、发回南京市鼓楼区人民法院重审。

裁判日期

二〇一四年九月九日