武汉市**责任公司与上诉人武汉立**有限公司技术委托开发合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人武汉市**责任公司（以下简称三**司）与上诉人武汉立**有限公司（以下简称立**公司）技术委托开发合同纠纷一案，双方均不服湖北省**民法院（2014）鄂**知初字第00015号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年3月17日公开开庭对本案进行了审理。三**司的委托代理人秦欢，立**公司的法定代表人李**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

三**司诉称：2012年8月13日，其与立**公司签订《数字计量表采集系统开发合同》，2012年12月4日，双方又签订《数字计量表采集系统补充协议》、《样品制作合同》。合同签订后，其先后向立**公司支付首付款及相关费用共计28750元（人民币，下同），而立**公司一直未完成研发工作，导致合同目的无法实现并造成巨大损失。请求法院判令立**公司：1、返还三**司合同款28750元，承担违约责任5000元，支付延期交货补偿款60000元，总计93750元；2、由立**公司承担本案诉讼费用。一审审理期间，三**司增加诉讼请求：解除双方2012年8月13日签订的《数字计量表采集系统开发合同》及2012年12月4日签订的《数字计量表采集系统补充协议》、《样品制作合同》。

一审被告辩称

立**公司反诉称：《数字计量表采集系统开发合同》签订后，其已按合同约定完成，没有任何违约行为。为履行上述合同，实际投入研发设计成本47500元，三**司只支付了28750元，尚欠18750元的技术开发费用未付。请求法院判令三**司：1、向立**公司支付23750元，其中合同剩余款项18750元，承担违约责任5000元；2、由三**司承担诉讼费用。

一审法院查明

一审法院查明，2012年8月13日，三**司作为甲方与立**公司作为乙方签订一份《数字计量表采集系统开发合同》（以下简称《开发合同》）。该开发合同第一条约定，在约定时间内，系统原理图、系统开发包、驱动开发包、系统源码、样机1套以及所有和该项目有关的文字资料、电子资料均属甲方所有，并由乙方提交。甲方负责提供相应参考资料，配合乙方的研发。合同第二条对系统应达到的技术指标和参数进行了约定。合同第三条约定，自支付首付金日起，三个月内由乙方提交系统原理图、PCB文件、提供样机1台。合同第4.2条约定，本项目研究开发经费、材料费及报酬为30000元，由甲方支付。明细如下：（1）硬件材料费5000元；（2）硬件设计费10000元；（3）软件设计费12000元；（4）调试费3000元。合同第4.3条约定，合同签订后1天内，甲方支付首付金10000元，乙方出具开发技术细节书；乙方交付1台样机后，甲方在2天内支付15000元；甲方验收合格，乙方交付所需资料后，甲方在2天内支付5000元。合同第五条约定，在履行本合同过程中，确因在现有水平和条件难以克服的技术困难，导致研究开发部分或全部失败所造成的损失，风险责任由乙方承担；本项目风险责任确认的方式为到规定的时间内乙方未能提供合格的设备。合同第六条约定，研究开发完成的技术成果，达到了第二条所列技术指标的，由甲方出具技术项目验收证明。甲方接到乙方开发的1台样机后10天内进行测试验收。合同第七条约定，甲方违反合同第四条约定的，应承担一次性支付5000元违约金的违约责任；乙方违反合同第一、二、三条约定，即系统属于乙方开发的部分出现故障不能运行，或数据指标达不到合同约定要求，乙方应承担退还甲方所有支付的费用，并一次性支付甲方5000元违约金的违约责任。合同第十条约定，开发技术细节见合同附件1硬件开发说明书和附件2软件开发说明书。开发合同附件1硬件开发要求说明书对内部硬件和外部硬件要求作了描述，其中内部硬件采用模块化设计，包括CPU、运行内存、存储器、时钟晶振、USB模块、RS-232模块、Meter-Bus模块、RS-485模块、通用传感器端口、CAN总线接口、GRPS模块、以太网模块、红外光通信模块、后备电源模块、看门狗模块和蜂鸣器；外部硬件包括7寸TFT真彩色电阻触摸屏、光通信口和外壳LED灯等。但双方提交的合同中均未包含有附件2软件开发说明书。立**公司对此解释软件开发系根据三**司的要求来完成，但双方所签合同实际上并没有随附书面的软件开发说明书。在上述合同签订当日，三**司向立**公司支付了系统开发首付款10000元。

2012年12月4日，三**司作为甲方与立**公司作为乙方签订《数字计量表采集系统补充协议》（简称《补充协议》）一份。《补充协议》第一条约定，乙方应积极加紧开发进程，样机整体开发交货日期定于2012年12月31日完成，执行及验收标准参照原合同；《补充协议》第二条约定，甲方可单独验收硬件部分，乙方应在甲方提出验收硬件之时提供开发完毕的硬件样品一台以及硬件的所有设计资料（资料应当达到依据开发资料甲方可以通过第三方独立生产产品），验收合格，甲方支付10000元；《补充协议》第三条约定，样机整体交货日期以后，甲方有一个月的标准工作日测试时间以解决遗留问题，期间乙方应适时提供软件全部开发资料（源代码等）供甲方验证，完成后支付合同尾款10000元。当天，双方另行签订《样品制作合同》一份，约定三**司委托立**公司制作样品设备3台，每台价格2600元，样品硬件生产应依照开发合同中硬件的技术规范生产，并注入最新的开发完成的软件，所有样机自交货之日起提供1年的免费保修服务，交货时间为2012年12月27日，延期交货每天补偿200元。2013年1月10日，三**司员工严明向立**公司支付10000元，立**公司开具的收据中载明收款事由为项目开发中期费用。2013年4月3日，立**公司出具情况说明一份，说明中间由于若干原因，开发工作尚未完成，至2013年4月3日开发工作还在进行中。2013年5月17日，立**公司向三**司开具收据一张，载明收到三**司支付的8750元，收款事由为7台集中器样机的首付款。收据背面手写有“该收据款项对应《样品制作合同》，该合同中每台样机价格变更为2500元，数量变更为7台，其他条款和要求不变”。

一审另查明，立**公司提交的电路板上安装了CPU、运行内存、存储器、时钟晶振、USB模块、RS-232模块、Meter-Bus模块、RS-485模块、GRPS模块、以太网模块等，上述模块名称和配置要求与硬件开发要求说明书中对内部硬件要求的描述基本吻合。

立**公司当庭陈述：（1）在2013年1月10日之前，该公司即将依据开发合同完成的数字计量表样机1台交付三**司员工严明，交付形式是严明上门验收，但双方未办理书面的交付和验收手续；（2）2013年1月10日之后，严明从立**公司拿走4台数字计量表样机，双方未办理书面的验收和交付手续；（3）立**公司庭审提交的电路板系根据双方样品制作合同所生产，属于剩余未交付的数字计量表样机的电路板，尚未烧写软件。

一审法院认为

一审法院认为，双方2012年8月13日签订的《开发合同》及之后签订的《补充协议》、《样品制作合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容并不违反法律的强制性规定，为有效合同。根据《开发合同》及《补充协议》的约定，立**公司受三**司委托开发数字计量表采集系统，三**司则向立**公司支付技术开发费用，从上述合同确定的权利和义务关系判断，双方当事人成就技术委托开发合同关系。

（一）关于立**公司是否履行了《开发合同》义务。

本案双方约定的技术开发内容包括数字计量表采集系统样机及相应的系统开发包、驱动开发包、系统源码等软件系统，立**公司作为研究开发人应按时完成软硬件开发系统的研发和交付工作。虽然立**公司未提交双方办理硬件验收和交付的书面凭证，但综合立**公司提交的硬件开发设计成果、庭审陈述以及三**司支付项目开发中期费用10000元等事实，可以认定立**公司已向三**司交付了《开发合同》和《补充协议》所约定的数字计量表样机硬件设备。第一，双方2012年12月4日签订的《补充协议》第二条约定，立**公司应在三**司提出验收硬件时提供开发完毕的硬件样品一台及硬件设计资料，验收合格后三**司支付10000元。2013年1月10日，三**司员工严明向立**公司付款10000元，该笔付款金额与《补充协议》第二条硬件验收合格后支付10000元的约定相吻合，也与立**公司有关“严明上门验收并拿走样机”的庭审陈述能相互印证。三**司认为收据上记载该笔款项为项目开发中期费用，并非硬件交付验收合格后应支付的10000元，不能据此推断三**司接收了数字计量表硬件设备。但依据《开发合同》第4.3条以及《补充协议》的约定，三**司向立**公司支付第二期开发款项均是以交付样机或样机硬件为前提，合同和补充协议中并未有支付中期费用的其他约定。如果立**公司在2013年1月10日未交付数字计量表样机硬件设备，三**司此时完全可以拒绝支付10000元的技术开发款项并主张立**公司违约；第二，在2012年12月4日双方签订《补充协议》的同时，三**司又委托立**公司制作样品设备3台，并在之后再行追加订制4台样品设备。依据常理推断，如果立**公司当时尚未从事数字计量表的开发设计工作，三**司不可能选择委托立**公司继续制作数字计量表并增加订制数字计量表的台数；第三，立**公司庭审中提交的电路板上已安装了CPU、运行内存、存储器、时钟晶振、USB模块、RS-232模块、Meter-Bus模块、RS-485模块、GRPS模块、以太网模块等，虽然该电路板并非硬件和软件均已设计安装完毕的数字计量表样机实物，但该电路板上安装的模块与硬件开发要求说明书中对内部硬件的要求基本相符，可以说明系为履行本案合同开发设计。因此，综合上述事实，认定立**公司已从事了数字计量表样机硬件设备的开发工作并向三**司进行了交付。

关于立**公司是否完成了相关软件系统的开发设计工作和系统调试任务。本案中，立**公司并未提交证据表明其已完成相关软件的开发设计并将软件开发资料交付给三**司。相反，根据立**公司2013年4月3日出具的情况说明，截至2013年4月3日开发工作尚未完成。因此，立**公司仅交付数字计量表硬件样品的行为并不能代表其全面履行了《开发合同》和《补充协议》所约定的合同义务，截至本案诉讼时其未能将数字计量表样机整体（包含软件系统）交付三**司，已构成违约。在立**公司未能按期交付数字计量表样机整体的情况下，三**司作为技术开发的委托方有权拒绝向其支付合同尾款10000元。因此，在本案合同履行过程中，三**司不存在拒不按约支付研究开发费用的违约行为，对立**公司请求三**司支付开发合同剩余款项10000元并承担违约责任5000元的反诉请求，不予支持。另外，根据双方2012年12月4日签订的《样品制作合同》及2013年5月17日立**公司开具的收据背面条款的记载，立**公司还应另行向三**司交付7台数字计量表。但根据立**公司所举证据和庭审调查情况，立**公司未证明其在收取7台数字计量表首付款后，向三**司交付了数字计量表及配套软件，其行为亦违反了《样品制作合同》中约定的义务，对其主张由三**司继续支付7台数字计量表剩余款项8750元的反诉请求，亦不予支持。

（二）关于立**公司应承担的违约责任。

《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案中，根据双方签订的《开发合同》及《补充协议》的约定，立**公司应在2012年12月31日之前完成数字计量表样机整体开发和交付工作。同时，根据双方签订的《样品制作合同》的约定，立**公司应在2012年12月27日交付后续增加的3台数字计量表。但截至三**司提起本案诉讼时，没有证据表明立**公司将符合合同约定的数字计量表样机整体（包含软件系统）交付三**司，三**司委托立**公司进行数字计量表采集系统开发的合同目的无法实现，其提出解除《开发合同》、《补充协议》及《样品制作合同》的请求，符合法律规定，应予支持。《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。对《开发合同》和《补充协议》解除后的处理，因立**公司未能按期向三**司交付数字计量表样机整体（包含软件系统），其应退还已收取的技术开发费用并依照《开发合同》第七条的约定向三**司支付违约金5000元。但鉴于立**公司已从事了数字计量表样机硬件设备的开发设计并向三**司进行了交付，在三**司不能返还数字计量表样机硬件设备时，应将相应的硬件材料费5000元和硬件设计费10000元从立**公司已收取的20000元技术开发费用中予以扣除。对《样品制作合同》解除后的处理问题，因立**公司未证明其向三**司交付了后续追加的7台数字计量表，其收取的7台数字计量表首付款8750元应返还三**司。对三**司依据《样品制作合同》要求立**公司负担延期交货补偿60000元的请求，根据《合同法》第一百一十四条第二款的规定，约定违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。经释明，立**公司认为该项延期交货补偿约定明显过高，请求予以适当减少。同时，三**司未就立**公司逾期未交付数字计量表所产生的损失进行举证，并明确同意由法院根据情况对立**公司应负担的延期交货赔偿款予以酌定。在综合考虑三**司已付款的金额、立**公司的履约情况等因素后，确定立**公司向三**司支付延期交货补偿款3000元。

综上，立**公司作为技术委托开发合同中的研究开发人，未按约履行交付双方约定的数字计量表采集系统的合同义务，三**司诉请解除双方签订的《开发合同》及《补充协议》、《样品制作合同》的主张成立。上述合同解除后，立**公司应在扣除硬件材料费和设计费后，将已收取的技术研究开发费和样品制作首付款予以返还，并负担相应的违约金、延期交货补偿款。经合议庭评议，根据《合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第三百三十二条、《最**法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、解除三**司与立**公司2012年8月13日签订的《开发合同》以及2012年12月4日签订的《补充协议》、《样品制作合同》；二、立**公司退还三**司技术开发费用5000元和样品制作首付款8750元，并支付违约金5000元、延期交货补偿款3000元；三、驳回三**司的其他诉讼请求；四、驳回立**公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费2144元，由立**公司负担。反诉案件受理费197元，由立**负担。

上诉人诉称

三**司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决第二项，改判立**公司退还三**司技术开发费用20000元和样品制作首付款8750元，并支付违约金5000元、延期交货补偿款3000元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：一审判决认定事实部分失实。一审法院在立**公司未提供任何硬件验收、交付书面凭证的情况下，认定“立**公司已向三**司交付了《开发合同》和《补充协议》所约定的数字计量表样机硬件设备”有误。三**司支付10000元“项目中期费用”不能反推证明立**公司完成了硬件设备的研发、交付义务。一审法院仅凭立**公司提交的电路板上安装的模块与硬件开发要求说明书中对内部硬件的要求“基本相符”即认定“系为履行本案合同开发设计”有误。

被上诉人辩称

立**公司答辩称，其在接到三**司通知书后即进行研发，因三**司代表严*与我方长期打交道，很熟，所以取走样机硬件没有书面的交付手续。三**司所称的事实不能成立，请求驳回三**司上诉请求。

立**公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，发回一审法院重审，改判驳回三**司诉讼请求，支持一审反诉请求。理由：立**公司已经按双方之间2012年8月13日签订的《开发合同》完成了开发方案的选择与设计，对原理图设计，PCB制板，电路板器件的焊接与调试，软件编码的设计与开发以及设备的软硬件联合调试等工作，没有任何违约行为。而三**司因外壳迟延选型，影响了开发总进度。在2012年12月31日完成样品设计验收后，立**公司在2013年1月10日通过邮件方式提供了项目开发硬件资料和软件源代码，三**司代表严*同时通过银行付款10000元，三**司追加7台样机，在2013年5月才支付首付款8750元，怎么能要求按照2012年12月《样品制作合同》约定的时间交付，一审判决立**公司延期交货补偿款的依据也不足。

三**司答辩称：立**公司未完成符合合同要求的软件系统，未向三**司交付相关硬件设备。立**公司上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回立**公司的上诉请求。

二审举证期限内，三**司提交了三份证据，证据一，软件开发说明书，证明双方签订合同时已经约定明确了软件开发技术细节和要求，立**公司没有完成软件开发。证据二，系三**司前员工严*与立**公司硬件研**的通话录音，证明立**公司没有完成符合合同要求的硬件，且未向三**司交付数字计量表采集系统硬件设备。证据三，立**公司原软件研发人郝*的证言，证明立**公司未按合同约定开发完成样机硬件，三**司支付10000元是为了促进项目继续开发；立**公司也未完成合同约定的软件开发。

立**公司质证认为，对证据一的真实性有异议，合同签订时三**司未交给其软件说明书。证据二的真实性、关联性、合法性均有异议，无法确认通话中两人系严明与马斌。证据三因郝*现在与三**司有利害关系，其证言不能采信。

本院认为

本院认为，证据一，双方在一审提交《开发合同》时均只附带了硬件开发说明书，而没有软件开发说明书，一审对此事实已经查明，且该软件说明书也不能直接证明立**公司未完成软件设计，对其证明目的不予采信。证据二，三**司没有提交证据证明电话录音中通话人是严明与马*，对真实性不予采信。证据三，立**公司没有提交证据证明郝*与三**司存在利害关系，且证人郝*出庭接受了各方当事人的质询，对其出庭作证的证言应予采信。但郝*书面证言表述三**司支付立**公司10000元是为了促进开发人员积极性的证言，因与其在庭审陈述不符，且自认此事系听李**转述，并非亲身经历，而李**当庭对此予以否认，对该证明内容不予采信。

立**公司在二审举证期限内，提交了二份证据，证据一系两份证人证言，其中马*的证言证明硬件达到了合同约定的验收标准，张*的证言证明三**司对样品进行了验收测试并取走了硬件。证据二系所开发应用软件的三张界面截图以及李**二张QQ邮箱截图，证明其完成了软件设计，并已向三**司交付了硬件资料和软件源码。

三**司质证认为，对证据一、二的真实性、合法性、关联性均有异议。

本院认为，立**公司提交的两份证人证言，因证人未出庭，对两份证言的真实性无法核实，不予采信。证据二经本院组织双方当事人勘验，仅能确认李**向收件人“有铭”与“WIT”发送过数据中心数据库设计，以及软件源码和硬件资料的事实，无法证明两收件人与三**司的关系，也无法证明发送的资料及软件源码系本案所涉的为三**司开发设计的软件源码。三**司否认收到过上述资料及软件源码，对该证据的证明目的不予采信。

二审经审理查明，一审认定事实属实，本院依法予以确认。另外，本院确认郝*在庭审中陈述的如下事实：郝*未在立**公司担任职务，仅参与涉案数字计量表采集系统项目中的软件开发工作。软件部分由郝*单独开发，在郝*离开之前，仅完成了部分软件开发，软件未能与硬件达标运行，郝*也没有拿到约定的报酬。

根据双方当事人的上诉请求及理由，本案争议焦点归纳为：1、立**公司是否履行了《开发合同》、《补充协议》、《样品制作合同》约定的开发、交付义务；2、在合同履行中哪方构成违约，违约责任如何承担。针对上述焦点问题，本院评判如下：

（一）关于立**公司是否履行了《开发合同》、《补充协议》、《样品制作合同》约定的开发、交付义务的问题。

从《开发合同》的约定来看，涉案开发的样机整机包括两个部分，一是硬件开发，二是软件开发，总报酬为30000元，其中硬件材料费5000元，硬件设计费10000元，软件设计费12000元，调试费3000元，首付款10000元，立**公司在交付1台样机后，2天内三**司支付15000元，验收合格后，三**司2天内支付5000元。在此合同中样机的交付、验收指的是整机交付、验收，硬件和软件不分开。而《补充协议》第二条对样机硬件、软件交付、验收以及支付条件均进行了变更，硬件部分可以单独交付、验收，并在验收合格后，三**司支付10000元。从双方提交的证据来看，立**公司没有硬件已交付和验收的直接证据，但是立**公司提交了三**司在2013年1月10日向其支付10000元项目开发中期费用的付款凭证，该笔款在时间和金额上与《补充协议》第二条约定的内容相吻合。三**司虽主张2013年1月10日支付10000元的目的，是为了激励立**公司加快开发进度，不是因为验收硬件合格支付的，但对该主张三**司未能提交任何证据证明，应承担举证不能的法律后果。一审法院认定立**公司完成了《开发合同》和《补充协议》所约定的数字计量表样机的硬件开发与交付义务并无不当。三**司上诉认为立**公司没有交付硬件设备的上诉理由不能成立，本院不予支持。

对于《开发合同》约定的软件交付问题。首先，立**公司没有直接证据证明其完成了软件的开发与交付；其次，郝*的证言证明，当时立**公司只有其一人进行软件开发，其离开时未能完成软件开发工作。立**公司认可郝*离开时未完成涉案软件开发，且未向郝*支付软件开发报酬。对于郝*离开之后，立**公司是否聘请其他人完成软件开发，立**公司也没有提交证据予以证明；最后，立**公司一审自认其提交给法院的属于剩余未交付的数字计量表样品的电路板，也未烧写软件。据此，立**公司没有证据证明其完成《开发合同》约定的软件开发及交付义务，应承担举证不能的法律后果。至于《样品制作合同》约定的7台样品是否交付的问题。立**公司主张三**司在支付8750元时取走了4台样品，对此，立**公司未能提供证据证明，且8750元付款凭证背面明确记载系7台样品的预付款，未注明4台样品已交付，故立**公司上诉认为其完成了软件的开发、交付以及交付了4台样品的上诉理由均不能成立，本院不予支持。

（二）在合同履行中哪方构成违约，违约责任如何承担。

从上述交付情况的分析来看，立**公司没有完成《开发合同》、《补充协议》约定的整机交付义务，仅仅交付了硬件部分，同时，立**公司收取三**司8750元预付款后，未依《样品制作合同》约定向三**司交付7台样品，立**公司的上述行为均构成违约，应承担相应的违约责任。三**司不存在拒不按约支付研究开发费用和《样品制作合同》尾款的违约行为，其请求解除双方签订的《开发合同》、《补充协议》和《样品制作合同》，应予支持。因《补充协议》约定立**公司可以单独交付数字计量表样机硬件部分，三**司也按照合同约定在硬件验收合格后支付了10000元，对于《开发合同》、《补充协议》约定的硬件部分双方已经履行完毕，故三**司要求立**公司返还20000元开发费用不能成立，一审法院判令立**公司在扣除硬件材料费及硬件设计费15000元后退还三**司5000元开发费，并依《开发合同》约定承担违约金5000元正确。至于《样品制作合同》解除后的处理及违约责任承担问题。首先立**公司应返还8750元预付款；其次，对于合同约定的延期交付每日200元的补偿金，一审法院已调整为3000元，三**司对此也未提出上诉，本院予以维持。立**公司上诉认为已全面履行合同不应承担违约责任，三**司应支付合同尾款及违约金的上诉理由均不能成立，不予支持。

综上，本院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，三**司和立**公司的上诉理由均不能成立，依法应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费372元，由武汉市**责任公司负担175元，由武汉立**有限公司负担197元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月七日