金**与欧比**任公司技术咨询合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人金**与被上诉**责任公司（以下简称欧*可公司）技术咨询合同纠纷一案，浙江省**民法院受理后，欧*可公司在答辩期内提出管辖权异议，该院作出（2011）浙温知初字第29号民事裁定。金**不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。

一审法院认为

原审法院裁定认为，金**与欧**公司在香港签订的《技术咨询服务合同》约定，该合同主要关于成都金**购物中心（以下简称欧洲购物中心）项目管理的技术咨询服务，合同的相关条件和条款如下：1.技术咨询服务的内容包括：1.1鉴于客户（欧**公司）想要获得关于欧洲购物中心的营销规划和项目管理方面的技术咨询服务，顾问（金**）也愿意提供这方面的服务；1.2技术服务的范围包括所有项目规划和协商；1.3顾问需在该合同生效之日（依该合同的其他约定内容可认定合同生效之日为2009年11月1日）起的12个月内完成该服务。2.双方的责任和职责包括：2.2客户应协助顾问向相关部门办理签证、工作许可和顾问为入境和到达项目所在场地所需要的其他文件，以上所有费用都将由顾问自行承担；2.4顾问应协助客户的合同协商直到与欧洲购物中心签署合同为止。在该合同履行期内，金**、欧**公司于2010年2月一起到成都查看过欧洲购物中心项目。除此之外，金**主要通过电子邮件履行自己的合同义务。从该院依欧**公司的申请向公安机关调取的金**出入境记录来看，金**的经常居住地与其户籍所在地不一致，可以确定为在国外定居；而且，金**向欧**公司发送了履行合同义务的多份电子邮件，其中大部分是其在国外时所发。通过以上事实，该院认定本案诉争合同的主要履行地在成都，而温州既不是金**的住所地，也不能认定为合同履行地。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十一条规定，因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。欧**公司系在香港特别行政区注册的企业，其在内地的诉讼活动应参照前述涉外民事诉讼管辖之规定，所以该院对本案没有管辖权，四川省**民法院对本案有管辖权。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条的规定，于2011年6月13日裁定：欧**公司对本案管辖权提出的异议成立，本案移送四川省**民法院审理。

上诉人诉称

金**上诉称：一、原审裁定认定金**的经常居住地与户籍地不一致错误。1.金**的居民身份证上的住址为温州市鹿城区五马街道杨柳巷38号201室；2.根据出入境记录来看，金**于2010年11月16日离开温州，至其向法院起诉尚不足三个月，故其经常居住地不在国外；3.欧比可公司没有证据证明金**定居于国外。二、原审裁定认定温州不是合同履行地错误。金**履行合同义务的主要工作是在温州完成的，所以温州是合同履行地。虽然项目所在地一般情况下是合同履行地，但本案中，温州作为合同履行地的特征更为显著。三、由于温州是涉案合同履行地，且引起本诉的原因是欧比可公司没有按约支付报酬，根据民事诉讼法第二百四十一条，合同法第六十二条第（三）项的规定，温州**民法院作为合同履行地和接收货币一方所在地人民法院，对本案有管辖权。请求撤销原裁定，裁定本案由浙江省温州**民法院审理。

经查，金**以欧比可公司未按约履行支付合同报酬为由诉至原审法院，请求判令欧比可公司：支付金**服务费60万元及利息损失，并赔偿公证费1640元，翻译费850元。

本院认为

本院认为，合同法第六十一条规定，合同生效后，当事人就履行地点等没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中，虽然金**与欧**公司在《技术咨询服务合同》中未约定合同的履行地点，事后也没有达成补充协议，但双方在该合同1.2条中明确约定“技术服务的范围包括所有项目规划和协商”，且金**为提供技术服务客观上亦曾到项目所在地成都实地查看、履行合同义务。因此，根据涉案合同1.2条的约定，可以确定涉案合同履行地为成都。虽然履行项目规划和协商的合同义务通常包括相关项目文书制作，但涉案合同对在何地制作文书并无约定，且金**也没有提供证据证明其在何地制作文书，因此，本案不能以金**制作文书所在地来确定合同履行地，更不能根据文书的电子邮件发送地来确定合同履行地。此外，金**作为中华人民共和国公民，尽管其经常往来于中国与意大利之间，但其在本案中的情形尚不属《最**法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第5条，“公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住1年以上的地方”所规定之情形，原审裁定认为金**的经常居住地与其户籍地不一致不当。但前已述及，根据合同法第六十一条的规定，本案合同履行地按照合同的有关条款可以确定为成都，而合同法第六十二条系在依据合同法第六十一条规定仍不能确定合同履行地的情况下才适用，故金**上诉提出按照合同法第六十二条第（三）项的规定，由接收货币一方所在地人民法院管辖本案的主张，不符合法律规定。因此，金**的上诉请求不能成立，本院不予支持。四川省**民法院作为涉案合同履行地法院对本案具有管辖权。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一一年九月十四日