魏*、邱**等犯开设赌场罪二审刑事裁定书

审理经过

杭州**民法院审理杭州市下城区人民检察院指控原审被告人魏*、邱**、张**开设赌场罪一案，于2014年9月22日作出（2014）杭下刑初第306号刑事判决。原审被告人魏*、邱**不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。在本院审理过程中，上诉人邱**申请撤回上诉。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2014年1月底，被告人魏*、邱**及杨**、张**（均另案处理）等人经协商，在杭州**朝晖路82号国都发展大厦二楼经营芭*乐动漫城，并在动漫城内设置暗房隔间，放置标有“金龙戏鱼”捕鱼机1台（8个机位）、标有“海啸来袭”捕鱼机1台（8个机位）、“无名”捕鱼机1台（8个机位）、标有“金鲨银鲨”游戏机1台（8个机位），供他人赌博并从中渔利。经鉴定，上述4台游戏机均具有赌博功能。

在动漫城中，被告人魏*占有股份11.25%，杨**占有股份27%，张**占有股份45%，被告人邱**占有股份6.75%；被告人邱**还负责赌场的日常管理，并领取工资6000元／月外加补贴。动漫城还雇佣方*负责上分收银、史*负责查看监控望风、郑*负责陪同客人玩赌博机。被告人张**张**之子，2014年2月底至动漫城代表张**行使股东权利，还负责打杂并陪同客人玩赌博机。截至2014年3月31日，赌场非法获利529253元，其中的32万元已由各股东按股份比例瓜分；同年4月1日至10日，赌场非法获利150994元；共计非法获利680247元。

同年4月10日19时许，公安机关当场抓获被告人魏*、邱**、张*，当场查获现金4.8万元、从魏*处暂扣现金10650元、手机1部，从邱**处暂扣现金2630元、手机1部，从张*处暂扣手机1部。上述3部手机均用于犯罪通讯联系。另，被告人张*主动退缴现金13.5万元。

以上事实有经庭审质证的证人方*、史*、郑*、吴*、陈*、龚*等人的证言，检查笔录、扣押清单、营业报表、pos机刷卡单、行政处罚决定书、前科材料、抓获经过、户籍证明，电子游戏设施设备认定意见书以及被告人魏*、邱**、张*的供述等证据予以证实。

一审法院认为

原审法院根据上述事实和证据认为，被告人魏*、邱**、张*的行为均已构成开设赌场罪；遂依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条等规定，作出如下判决：一、被告人魏*犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币5000元；二、被告人邱**犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币5000元；三、被告人张*犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币5000元；四、暂扣于杭州市公安局下城区分局的钱款人民币61280元、被告人张*退缴的钱款人民币135000元，共计人民币196280元，作为违法所得，予以没收，上缴国库；五、暂扣于杭州市公安局下城区分局的犯罪工具苹果牌手机3部，予以没收，上缴国库；六、未追回的违法所得人民币483967元，责令被告人魏*、邱**、张*退赔。

二审请求情况

上诉人魏*及其辩护人提出原判认定2014年1月底至同年3月31日赌场获利529253元有误，事实上获利仅32万元，余款20余万元包括客人欠款、或以送分名义赠送客人的款项，均不属于实际获利；原判认定4月1日至4月10日赌场获利150994元证据不足；原判量刑过重。上诉人魏*的辩护人还提出，上诉人魏*在共同犯罪中作用较小，系从犯，应从轻处罚。

本院查明

经审理查明，原判认定原审被告人魏*、邱**、张*开设赌场的事实，有经一审庭审质证的证据予以证实，上述证据本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。

对于上诉人魏*及其辩护人提出原判认定其非法获利的数额有误、证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，公安机关提取的手机微信照片显示截至2014年3月31日，赌场盈利529253元，取出32万元，剩209253元备用，还显示被告人魏*、邱**、张*签字对上述内容予以确认；公安机关查获的“芭*乐动漫城营业报表”、pos机刷卡清单等证据显示2014年4月1日至10日，该赌场盈利额为159010元；结合被告人魏*、邱**、张*的供述，原判认定被告人魏*、邱**、张*等人开设赌场非法获利的数额证据确实、充分，并无不当。上诉人魏*的上诉理由及其辩护人的意见与已查明的事实不符，本院不予采纳。

对于上诉人魏*的辩护人提出上诉人魏*系从犯的辩护意见，经查，被告人魏*、邱**、张*的供述，证人方*、史*、郑*的证言以及书证手机微信照片均证实被告人魏*既是赌场的股东又是赌场实际管理人员，在共同犯罪中作用并非较小，不符合从犯的特征，辩护人的意见与事实、法律不符，本院不予采纳。

本院认为

本院认为，原审被告人魏*、邱**及张**同他人以营利为目的，利用赌博机开设赌场并从中渔利，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。原判定罪和适用法律正确，审判程序合法。原判就各被告人犯罪的事实、性质、情节，在法定幅度内综合裁量而确定刑罚，量刑并无不当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、最**法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、准许上诉人（原审被告人）邱**撤回上诉。

二、驳回上诉人（原审被告人）魏*的上诉；

三、维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一四年十二月十八日