杭州市余杭区人民检察院一案二审刑事裁定书

审理经过

杭州**民法院审理余杭区人民检察院指控原审被告人周*、吴**开设赌场罪一案，于2015年6月16日作出（2015）杭余刑初字第367号刑事判决。原审被告人周*、吴**判，杭州市余杭区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派检察员徐*、代理检察员戴**出庭支持抗诉。原审被告人周*、吴*及由本院通知杭州市法律援助中心分别为两被告人指派的辩护人苑*、吴**到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：2013年6月期间，肖**、余**、沈**、朱**、袁**、毛**（均已判刑）伙同被告人周*、吴*等人先后在杭州市余杭区塘栖镇邵家坝福利古桥路口附近张*（已判刑）承包的鱼塘小平房、塘栖**瓦厂东侧周**（已判刑）的栖岛农庄小平房以及沈**的金屏棋牌室内开设赌场，由专人放抛资、抽头、望风，组织卫*、郁*、沈*、姜*等人前来赌场，采用扑克牌打小九的方式多次进行赌博，累计抽头获利人民币5万余元。其中，被告人周*为赌场介绍参赌人员、介绍场地及为赌场望风，被告人吴*为赌场望风、接送参赌人员。

一审法院认为

原判认定上述事实，有证人郁*证言及辨认笔录、证人卫*、沈*、姜*、陶*、施*、刘*证言，同案犯肖**、余**、张*供述及辨认笔录、同案犯毛**、袁**、沈**、朱**、周**供述，刑事附带民事判决书、刑事附带民事裁定书、户籍证明、前科材料、抓获经过及被告人周*、吴*的供述和辩解等证据予以证实。

原审法院认为，被告人周*、吴**同他人开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，且均属情节严重。被告人周*、吴*在共同犯罪中均起次要、辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人周*在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人吴*如实供述自己的主要罪行，在庭审中自愿认罪，依法予以从轻处罚。并依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及《最**法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，判决：一、被告人周*犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；二、被告人吴*犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币四千元。

杭州市余杭区人民检察院抗诉提出，相较已被杭州**民法院判刑的在开设赌场罪中地位、作用、参与时间均相同的同案犯余信文，一审判决对被告人周*、吴**刑畸轻。

出庭检察员提出，一审判决对两被告人量刑相较其他同案犯明显失衡，导致同一地区两级法院对同案同犯不同判的结果，系适用法律不当，建议二审改判。

原审被告人周*提出其从赌场获取的21000元是赌场经营者对其殴打后给付的赔偿款，其在赌场只是参赌，帮助放风也是担心自己被抓。其辩护人认为在案证据支持周*上述辩解，周*不属开设赌场共犯，请求二审驳回抗诉，公正判决。

原审被告人吴*对原审判决没有异议。其辩护人提出原判对吴*量刑适当，请求二审维持原判。

经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

关于原审被告人周*所提其从赌场获取的21000元是赌场经营者对其殴打后给付的赔偿款，其在赌场只是参赌，帮助放风也是担心自己参赌被抓的辩解以及其辩护人据此所提周*不属开设赌场共犯的辩护意见，经查，同案犯肖**供述周*可从赌场提取3成抽头，给周抽头是担心周举报赌场，周*赌场望风约15次，还联系参赌人员及介绍张*提供鱼塘边的小屋作赌场；同案犯余**除供述周*替赌场望风、接送参赌人员、介绍场地，还指证周*此前就在当地组织赌博，因肖**等人开设赌场与周产生利益冲突，故双方协商后决定让周在赌场提成；证人陶*亦证实周*以报警要挟开设赌场的江西人；上述证据足以证实周*为抽头获利而积极参与开设赌场，故对周*及其辩护人所提上述辩解及辩护意见均不予采纳。

本院认为

本院认为，原审被告人周*、吴**同他人开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，且均属情节严重。原判认定事实及适用法律正确，且审判程序合法。关于抗诉机关和出庭检察员所提一审对被告人周*、吴**刑畸轻，导致相较同案犯量刑失衡，建议二审改判的抗诉理由和出庭意见，经查，周*、吴*在开设赌场共同犯罪中地位、作用、参与时间虽与同案犯余**基本一致，但余**还因开设赌场引发并积极参与聚众斗殴，且致1人死亡，对余**应酌情从重处罚；周、吴*被告人量刑虽较余**偏轻，但尚不属量刑失衡，故对上述抗诉理由和出庭意见不予支持。对吴*的辩护人建议驳回抗诉、维持原判的辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年九月十五日