颜**、王*等犯开设赌场罪、赌博罪贾*、毛*等犯赌博罪二审刑事裁定书

审理经过

浙江**民法院审理浙江省富阳市人民检察院指控原审被告人颜**、王*、张**开设赌场罪、赌博罪，被告人贾*、毛*、裘*、曹**赌博罪一案，于2014年11月17日作出（2014）杭富刑初字第619号刑事判决。原审被告人颜**、王*、毛*不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：（一）聚众赌博事实

1、2013年9月至10月期间及12月份期间，被告人颜*红在富阳市银湖街道野猪林饭店、水坞山庄等地，多次组织江*、夏*、毛*、何**、贾*、徐**等人以“梭哈”、“红心宝”的形式进行赌博，从中抽头渔利人民币（以下均以人民币计）10万元左右。

2、2013年10月初至10月中旬期间，被告人颜*红、贾*在富阳市**林饭店等地，多次组织孙*、汪**、夏*、毛*、章**等人以“梭哈”、“红心宝”的形式进行赌博，从中抽头渔利30万元左右，被告人贾*按三分之一分得头钱。

期间，被告人王*指使被告人张*向参赌人员提供赌资共计49万余元并从中牟利，其中向何*甲提供赌资12万元、向章*乙提供赌资7万元、向夏*提供赌资10万元、向徐**提供赌资20万元。

被告人裘*向参赌人员提供赌资共计50万元左右，其中在野猪林饭店被告人颜*红组织的赌博中向贾*提供赌资15万元左右、向江*提供赌资20万元；在李*（另案处理）等人在大润发楼上办公室内等地组织的赌博中向贾*提供赌资15万元左右。

被告人曹**同其丈夫朱**（另案处理）向参赌人员提供赌资16万元并从中牟利，其中向毛*提供赌资10万元、向何某甲提供赌资6万元。

2014年1月底至2月份期间，被告人颜*红在富阳市银湖街道万能大酒店、今都宾馆等地，四次组织何某甲、张**、沈*等人以“红心宝”的形式进行赌博，从中抽头渔利共计人民币8万余元。期间，被告人张*协助被告人颜*红清点头钱等，提供服务并收取报酬。具体如下：

1、2014年1月30日晚，被告人颜**、张*在万能大酒店401房间组织何**、张**、“星星”、“贪嘴”等人以“红心宝”的形式进行赌博，从中抽头渔利3万余元；

2、2014年1月31日晚，被告人颜**、张*在万能大酒店组织沈*、“星星”、“贪嘴”等人以“红心宝”的形式进行赌博，从中抽头渔利3万余元；

3、2014年2月中旬的一天，被告人颜**、张*在今都宾馆组织沈*、“星星”、“贪嘴”等人以“红心宝”的形式进行赌博，从中抽头渔利1万余元；

4、2014年2月份的一天，被告人颜**、张*在万能酒店组织沈*、何**、“星星”、“贪嘴”等人以“红心宝”的形式进行赌博，从中抽头渔利1万余元。

本案被告人均被公安机关拘传到案，扣押被告人王*现金人民币19500元，以及涉案笔记本、计算器、借条等物。

一审法院认为

原判认定上述事实的证据有证人夏*、俞*、何**、何**、章**、章**、何**、江*等人的证言，被告人颜**、王*、张*、贾*、毛*、裘*、曹*的供述和辩解，同案犯汪**、陈*的供述与辩解，搜查笔录及照片、辨认笔录与照片，扣押决定书、扣押清单、发还清单，随案移送清单，刑事判决书、刑满释放证明书、行政处罚决定书、社区戒毒决定书，拘留证、逮捕证、情况说明，计算器1个、皮筋4包、纸箱2个、自动喷漆3瓶，光盘1张及说明，到案经过，户籍证明等。

另查明，2013年10月中旬，因被告人毛*与汪**在被告人颜**赌博场子按1：3拼股赌博，汪**提出输款150万元，要被告人毛*承担50万元，为挽回被告人毛*的损失，经汪**与被告人颜**商议拼股抽取头钱，被告人颜**为拉拢参赌人员同意自己与汪**、被告人毛*各半股份，以分得头钱弥补被告人毛*的损失，被告人毛*得知后，未明示同意或反对，表示承担赌博输款10万元，另借给汪**40万元归还赌债，另又按约定指使陈*到赌博场子将分得的头钱带回给其自己，至10月底，在富阳市**林饭店等地，被告人颜**、汪**多次组织孙*、贾*、夏*、章**、沈*等人以“梭哈”、“红心宝”的形式进行赌博，从中抽头渔利30万元左右，被告人毛*通过陈*得头钱15万元。

原判认定上述事实的证据有证人陈*、孙*、贾*、夏*、章**、沈*、何**的证言，同案犯汪**的供述，被告人颜**、毛*的供述等。

（二）开设赌场事实

2014年2月3日至4月13日期间，被告人颜**、王*、张*等人在富阳市银湖街道万能大酒店等地开设以“杭州麻将”形式聚众赌博的赌场，吸引人员参赌，从中抽头渔利。期间，由被告人颜**负责提供场所、联系赌博人员、提供赌具筹码、记账等，被告人王*伙同白*负责为赌场提供赌资100万元，被告人张*负责运送赌资、记账、泡茶等。该赌场设定赌博方式为“杭州麻将”，规定每刀麻将抽取头钱人民币2000元，赌资由赌场提供，参赌人员无需自带赌资，由被告人颜**、张*负责记账以便日后结算。该赌场从2014年2月3日开设之日起至2014年4月13日，共组织参赌人员楼**、王**、毛*、徐**、许*、张**、贾*、金*、沈*等人以“杭州麻将”的方式进行赌博至少二十余次，从中抽头渔利数额累计人民币30余万元（仅记账，尚未向参赌人员结算）。案发后，公安机关扣押涉案笔记本、计算器、借条等物在案。

原判认定上述事实的证据有证人白*、贾*、毛*、金*、许*、何**、何**、俞*、章**等人的证言，被告人颜**、王*、张*的供述和辩解，计算器1个、皮筋4包、纸箱2个、自动喷漆3瓶，搜查笔录及照片、辨认笔录与照片，光盘1张及说明，扣押决定书、扣押清单、发还清单，随案移送清单，记账纸、记账本复印件，刑事判决书、刑满释放证明书、行政处罚决定书、社区戒毒决定书，拘留证、逮捕证、情况说明等。

原审人民法院根据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二款，第六十五条第一款，第六十九条，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十一条之规定，以赌博罪，分别判处被告人颜*红有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；判处被告人王*有期徒刑七个月，并处罚金人民币二万元；判处被告人张*有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；判处被告人贾*有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三万元；判处被告人毛*有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；判处被告人裘*有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万五千元；判处被告人曹*拘役五个月，并处罚金人民币五千元；以开设赌场罪，分别判处被告人颜*红有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元；判处被告人王*有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元；判处被告人张*有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币六千元；对被告人颜*红两罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币十八万元；对被告人王*两罪并罚，决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币七万元；对被告人张*两罪并罚，决定执行有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币一万六千元；并判决没收扣押在案的被告人王*违法所得人民币19500元，上缴国库，涉案笔记本、计算器、借条等物予以收缴。

二审请求情况

上诉人颜**及其辩护人提出，刑法修正案（六）只是对于赌博罪中开设赌场的行为提高了刑罚，并没有单独设定罪名，赌博罪包括聚众赌博、以赌博为业和开设赌场两类行为，颜**的行为应当以赌博一罪定罪处罚；一审法院认定的开设赌场一节事实，赌博的场所是在万能大酒店、今都宾馆等多个地点，并不固定，虽进行了多次赌博，但均是临时通知的，时间没有规律；参与赌博的人员均是上诉人的朋友或牌友，非常固定，并非面向不特定人员，参赌人员范围较小，赌博规模较小；赌博用的棋牌桌是宾馆的设施，用作筹码的扑克牌也是宾馆配备的；赌博记账由上诉人自己完成，没有专人负责收费、记账、望风等。综上，原判认定的开设赌场事实不符合开设赌场的特征，应当定性为聚众赌博，与一审法院认定的赌博事实属于同种罪行，不应分别定罪进行并罚，请求撤销原判，依法改判。

上诉人王*上诉提出，其没有向参赌人员夏*提供赌资10万元；其只是向颜*红组织的聚众赌博活动提供资金，没有开设赌场的故意；原判认定的开设赌场事实系颜*红组织参赌人员以“杭州麻将”的方式聚众赌博，不符合开设赌场的特征。综上，原判认定其犯开设赌场罪定性错误，请求依法改判。

二审答辩情况

上诉人毛*及其辩护人提出，其与汪**拼股赌博，汪**输了150万元，要其承担三分之一，其答应承担10万元，另借40万元给汪**，后实际借给汪**35万元，其主观上只有借钱给汪**的故意，没有与他人合伙拼股赌场、抽头渔利的故意，其也没有“默认”与颜**、汪**拼股赌场；其不清楚汪**归还其的钱的来源，之后也未去过赌场，即使汪**用抽头渔利的钱归还其，也与其无关，其向汪**收回借款，行为正当；赌博罪打击的是赌头（赌场老板）与赌棍（经常赌博的人），不能随意将一般参赌人员或民间借贷人员作为赌博罪的犯罪主体。综上，请求宣告无罪。

本院查明

经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，且定案证据均已经过庭审质证，本院予以确认。

关于上诉理由和辩护意见，经查，（1）被告人颜*红供述，证实在其组织的聚众赌博中，参赌人员夏*向被告人王*吃过20万元左右的炮子（即王*提供赌资）。涉案人员夏*供述，证实其在颜*红组织的赌博中向王*吃过10万元炮子。被告人王*在一审庭审中对指控的事实亦未提出异议。故上诉人王*上诉提出，其没有向参赌人员夏*提供赌资10万元的上诉理由，与查明的事实不符，本院不予采信。（2）被告人颜*红的供述，证实因汪**与毛*拼股赌博输了150万元，毛*要承担50万元。其为拉住赌博的人，承诺场子分一半股份给汪**和毛*，即抽取的头钱其拿一半，汪**和毛*拿一半。毛*知道在赌场拼股的事后没有讲什么，是默认的。后来开场子，是其和王**清点头钱的，有时陈*也来帮忙，给了毛*和汪**15万元头钱。同案犯汪**的供述，证实其与毛*在颜*红的赌博场子里拼股赌博输了150万元，欠了100多万元，其中毛*要承担50万元。第二天毛*知道后很不高兴，后在万能大酒店足浴店商量，颜*红答应从赌博场子上抽取的头钱分一半给其和毛*，其跟毛*说分来的钱全部给毛*，毛*也没响，后毛*拿了45万元给其还债，之后赌场上分到的头钱全部交给陈*转给毛*。同案犯陈*的供述，证实毛*与汪**拼股赌博输了150万元，毛*要分担50万元。汪**与毛*商量后由毛*承担10万元，毛*再借给汪**40万元归还赌债。其替毛*到合作银行取了30万元，加上毛*带的10万元，共计40万元交给王**。汪**承诺过几天弄好钱给毛*，毛*叫其去拿，后来其几次到颜*红的赌场取钱，转交给毛*，头钱是颜*红、王**清点的，有时其也帮忙清点。证人何某甲的证言，证实2013年10月的一天晚上，在颜*红的赌场上，汪**叫其打电话给毛*问是否拼三分之一，毛*说好的，后汪**说输了150万元，毛*要承担50万元。汪**要拼颜*红的赌场股份，把毛*承担的50万元赚回去，颜*红为拉住汪**，同意分一半股份给汪**。后毛*也同意与汪**在颜*红的赌场上拼股。后来头钱是由王**与颜*红数的，由王**交陈*后转给毛*。被告人毛*的供述，证实其与汪**拼股赌博，其拼三分之一，汪**称输了150万元，要毛*借钱给汪**还债，其给了汪**45万元，其中10万元是其承担的输掉的钱，35万元是借给汪**的，后汪伟峰通过其驾驶员陈*把钱还给其，汪**是和颜*红拼赌场分头钱来还钱的。上述证据相互印证，足以认定被告人毛*和汪**拼股赌博输钱后，毛*、汪**二人与颜*红在赌场中拼股，并由陈*从被告人颜*红赌场取回分得的头钱交给毛*，被告人毛*实际参与了赌场头钱的分配。被告人毛*及其辩护人所提毛*未参与赌场拼股，请求宣告无罪的诉辩意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。（3）被告人颜*红、王*等人在万能大酒店等地设立的“杭麻”赌博场子，为赌博活动提供较为固定的场所、设定赌博方式、提供赌具、筹码、资金等并从中抽头，还有专人记账，设立时间较长，具有一定的经营性，符合开设赌场罪的构成要件。对被告人颜*红及其辩护人以及被告人王*提出的不构成开设赌场罪的诉辩意见，本院不予采纳。

本院认为

本院认为，上诉人颜**、毛*及原审被告人张*、贾*以营利为目的，聚众赌博，一年内收取头钱5000元以上，上诉人王*及原审被告人张*、裘*、曹*为参赌人员提供资金，数额在人民币50000元以上，其行为均已构成赌博罪；上诉人颜**、王*及原审被告人张*租用相对固定场所经营赌博业，其行为均已构成开设赌场罪，且系情节严重。上诉人颜**、王*及原审被告人张*均系一人犯数罪，依法应数罪并罚。上诉人颜**在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。上诉人颜**、王*及原审被告人张*共同犯罪中，颜**、王*起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；张*起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、驳回上诉人（原审被告人）颜**、王*、毛*之上诉；

二、维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年二月十六日