朱*其与衢州耿**限公司合同纠纷再审民事判决书

审理经过

再审申请人朱**与被申请人衢州耿**限公司（以下简称耿**司）合作协议纠纷一案，不服本院于2012年11月21日作出的（2012）苏商终字第0122号民事判决，向最**法院申请再审。最**法院于2013年6月24日作出（2013）民申字第458号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。朱**及其委托代理人刘健康，耿**司的委托代理人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2011年12月28日，朱*其向江苏省**民法院起诉称，朱*其与耿**司于2010年12月5日就合作制造、销售金属硅粉粉碎机订立合作协议，2011年4月30日又订立补充协议。合作期间，耿**司向浙江**限公司销售粉碎机制粉系统设备2套，朱*其向山西潞**限公司（以下简称潞**司）销售工业硅粉研磨系统4套（以下简称潞安项目）。现潞**司已向耿**司支付货款1612.8万元，但耿**司未按约定分配。朱*其遂起诉耿**司要求解除合作协议，后双方虽然达成调解，但就调解协议约定的结算和利润分配事宜，仍有争议。故朱*其再次起诉要求耿**司向其分配利润6897436元并支付违约金300万元。

一审被告辩称

耿**司辩称，朱**与耿**司就合作事项订立了合作协议及5份补充协议，但合作制造、销售的设备仅收到合盛公司、潞**司支付的部分合同款，销售合同尚在履行中，利润无法确定，不具备利润分配条件。朱**计算利润的方式不符合合同约定，6897436元利润没有依据。耿**司已经向朱**预支300万元的利润，并明确在以后结算时多退少补，故耿**司未违约。请求驳回朱**的诉讼请求。

一审法院查明

江苏省**民法院一审查明：2010年12月5日，朱**与耿**司订立合作协议，约定：朱**提供发明创造专利金属硅粉碎机的整套图纸授权耿**司制造销售；以耿**司销售为主、朱**协助开拓销售市场，双方共同计算确认制造成本；扣除成本后，利润双方各得50%；合作期限10年；违约方赔偿违约金30万元，守约方有权要求继续履行协议。

2011年4月16日，浙江**限公司（以下简称合**司）与耿**司订立设备采购合同，合**司向耿**司采购粉碎机制粉系统设备2套，总金额240万元（以下简称合盛项目）。价款于合同生效预付30%、发货前付35%、调试合格凭全额发票付30%、质保期满再付5%，四次付清。该设备销售后，合**司目前已支付156万元。

2011年4月30日，朱**与耿**司订立补充协议，约定：双方共同认可主机市场销售价格为50万元、整套生产线市场销售价格为140万元（不包括设备基础部分和系统控制部分）；低于上述价格销售应征得另一方同意，否则按双方认可价格进行核算与分配；任一方超出上述价格销售的，超出部分扣除相关税费后，销售方按75%分成、另一方按25%分成；正常销售所得，扣除制造成本及相关税费后，利润由双方各50%分成。制造成本、销售费用、相关税费的核算，应如实提供凭证。朱**负责设备安装调试、生产人员培训，耿**司负责设备制造，双方共同负责设备销售以及设备的现场安装；销售合同的订立、设备制造由耿**司负责，如耿**司因生产进度、交货期等对他方违约的，相关损失和赔偿与朱**无关，如设备的生产技术指标不合格，相关损失和赔偿由朱**承担。

2011年7月16日，朱**代表耿**司与潞**司订立了工业硅粉研磨系统设备采购合同，潞**司向耿**司采购工业硅粉研磨系统设备4套，总金额2688万元。货物运至买方现场经买方验收合格后，支付总金额60%货款，调试完成正常运行达到技术指标要求后，凭全额发票支付30%货款，剩余10%货款作为质保金在12个月质保期满后支付。

2011年7月18日，朱**与耿**司再次订立补充协议，约定：基于朱**在2011年7月16日与潞**司签订了设备买卖合同，为合同按期履行双方共同承担制造投资义务；朱**按采购供应商货物合同价格60%投资，耿**司则按40%进行投资。朱**负责安装及调试，图纸由耿**司提供，安装费用计入成本核算，耿**司有义务协调配合安装；朱**不按期安装造成对潞**司的违约赔偿的，由朱**承担责任，耿**司并有权追诉因此所造成的合同正常履行经济损失；耿**司提供的安装工艺图纸尺寸原因造成损失或造成与潞**司的违约，朱**不承担赔偿责任，朱**并有权追诉因此所造成的合同正常履行经济损失。

2011年8月25日，朱**委托田森林与耿**司对因履行与潞**司的合同需要而外购的设备价格进行了核对确认，确认外购设备总价为3510024元，并注明了刀片、破碎机动板以实际重量为准。朱**对此予以确认，并在给耿**司回传的传真件中写明：按该价格计算，尽快设立共管专用帐户，双方按约定投资汇入专用帐户。

2011年9月14日，朱**与耿**司商定，对于耿**司在潞**司设备采购项目招标时用于招标保证金而向朱**所借50万元（中标后招标方扣除服务费152886元，向耿**司退还了347114元），朱**归还借据，耿**司将款项转入专用帐户，算作朱**投入项目投资款50万元，耿**司扣除中标服务费152886元。

2011年10月14日，朱**与耿**司再次订立补充协议，双方确认耿**司自制产品的成本价格为2075840元，并约定对此成本以及对潞**司订购设备安装所需材料的购买资金按约定比例汇入专用帐户。该协议同时约定，潞**司给付设备60%货款的第二天，双方即按照约定条款进行分配，潞**司再付30%货款后7日内再行分配，潞**司给付10%尾款后第二日再次分配。补充协议还约定，若一方违反补充协议约定条款，应向对方赔偿300万元，守约方并有权终止协议。

朱**陆续向专用帐户投入资金336万元（含招标保证金转为投资款部分）。

2011年10月18日，双方再次订立补充协议约定：潞**司设备安装所需要购买材料（铜材、电线电缆等）资金从专用帐户余额中支付购买，如超出余额，双方再按约定投资比例汇入专用帐户。

2011年11月7日，潞**司向耿**司支付了60%货款1612.8万元。11月9日，耿**司通过转账向朱*其付款336万元。2011年11月10日，朱*其向耿**司发传真要求耿**司从潞**司已付款中向其预支300万元，该款项在以后结算时扣除。耿**司于同日通过转账向朱*其付款300万元。

2011年11月12日，朱**向耿**司发传真函，表示除偿还投资336万元、预付利润300万元外，耿**司还应再向其分配利润489.6万元，要求立即付款。耿**司未予同意。

2011年11月18日，朱*其起诉耿**司，主张解除双方的合作协议并要求分配合作利润。审理中，双方达成调解协议，原审法院据此制作（2011）扬商初字第0064号民事调解书并已送达生效。调解协议主要内容为：除双方已经履行的合盛项目和潞安项目外，终止双方合作关系，耿**司停止使用朱*其的专利技术；项目已得货款暂不结算支付，双方在15日内对成本利润进行核算，并按照双方原有约定结算支付；此后所收货款归入专用帐户，由双方共同确定支付事项；结算分配仍有争议时，按原协议约定依法处理；该案诉讼费43451.5元，由朱*其承担，双方同意将该费用计入项目成本核算。

2011年12月28日，双方在约定时间内结算仍存争议，朱**再次提起本案诉讼，要求耿**司分配利润6897436元、支付违约金300万元。

另查明，耿**司举证2011年12月30日、2012年1月6日合**司向耿**司的发函，分别告知设备于2011年12月28日试车时，出现振动给料机上软连接磨损破裂现象，要求更换两套软连接，以及一台粉碎机频率达到25-35赫兹时有较大振动的情况。

潞**司在设备安装完成验收之后，于2012年1月8日向耿**司发出工程联系函，告知：经验收发现多处未按操作规范施工，如平台、管道、楼梯、栏杆、鄂破基础、振动筛平台等，要求按照规范进行施工及改造。

此后，潞安项目的改造工作已经实施。耿**司主张由其承担的整改费用258021.48元，应当纳入成本计算。朱**则认为整改是因耿**司设计原因造成，应由耿**司自行承担，不同意将该费用纳入成本，并举证潞**司2012年2月7日致耿**司的工程联系函，2012年1月18日衢州市**有限公司出具的书面说明。

一审过程中，经朱*其与耿**司进一步核对帐目，对潞安项目，双方均认可的成本费用为7095898.34元，但朱*其对耿**司支付的整改费用258021.48元是否纳入成本提出异议，耿**司对于朱*其提出的4978元差旅费也不予认可。对合盛项目，双方均认可的成本费用为1267368元，朱*其对耿**司提出的差旅费及招待费23995元及补发安装配件材料19090元不予认可。另外，耿**司主张该公司生产销售设备产生了除直接成本之外的管理费用、财务费用分摊，应再相应于潞安项目计算478021.2元、合盛项目计算114511.3元成本，朱*其对此亦不予认可。

朱**对利润的计算以两销售项目全额合同价为基础，减去成本，对潞安项目按75%分成、合盛项目按50%分成计算所得，个人所得税应由其自行申报，不应由耿**司代扣。耿**司除否认具备分配条件外，对于目前的利润计算，认为应按已经实现的销售收入减去成本，再减去增值税、地方附加税、企业所得税，以及为朱**代扣个人所得税后，潞安项目正常利润按双方各50%分成，超额利润（因整套生产线超出双方认可的140万元以上销售的部分）按朱**25%、耿**司75%分成，合盛项目按双方各50%分成。

一审法院认为

江苏省**民法院一审认为，耿**司、朱*其于2010年12月5日订立的合作协议虽未对利润结算与分配的时间作具体约定，但2011年10月14日双方针对潞安项目订立的补充协议对利润分配时间已有明确约定，且（2011）扬商初字第0064号民事调解书对两项目已得货款的定期结算也已经明确。耿**司认为应在合作项目货款全部回笼后再分配利润，朱*其认为目前即应当按照两合作项目的全额销售合同价款分配利润，均缺乏依据，也不符合合作双方共负盈亏、共担风险的原则。因此，虽然双方两合作项目的货款尚未获得全额支付，但在生产销售已经基本完成，所得货款已超出既已发生成本的情况下，阶段性结算分配利润的条件已经成就。

阶段性结算分配利润的数额，应当按照双方的约定，以及有关税收等方面之法律法规的规定进行。据此，收入部分应按照已经实现的销售收入计算，即潞安项目含税收入1612.8万元、合盛项目含税收入156万元。成本部分首先包括与合作项目直接关联的生产制造及销售成本，因双方当前的利润结算系阶段性结算，故该部分成本可按目前双方共同确认的成本进行核算，对此，本案当事人亦予同意，因此，潞安项目直接成本7095898.34元、合盛项目直接成本1267368元的核算结果可作为阶段性结算的依据。至于合盛项目补发安装配件材料以及潞安项目后期整改费用等等，如与合作项目实现合同目的直接关联，且无一方承担的特别约定，应当计入成本，但可在双方进一步核对后，在以后实现的销售收入中，计算成本扣除，不影响当事人之间目前的阶段性结算。**公司主张将直接成本之外的管理费用、财务费用分摊计入成本，但合作利润的分配与企业按照财务规定核算企业利润并非同一概念，合作利润分配的主要依据是合作双方的合同约定，耿**司该主张没有合同约定的依据。除上述成本外，双方对税费纳入成本有明确约定，因此，耿**司根据已经执行的合作项目在部分实现销售收入的情况下依法承担纳税义务应当纳税的税额应先行计入成本，虽然耿**司的纳税事宜应当按照税法规范操作，而纳税行为尚未全部完成，但基于其存在的法定义务，耿**司有权按照税法规范计算相关税额计作成本而对相应款项不作为既得利润向朱*其进行分配。朱*其提出应按耿**司的年度税负等数据计算相关税额，但耿**司年度税负涉及到耿**司自行经营的其他业务，与朱*其及本案相关合作事项无关，对此不予采纳。依照税法规范，销售或购进货物按不含税销售额或购买额以增值税税率17%计算销项和进项税额，生产经营过程中支付运输费用的按照运输费用结算单据上注明的运输费用金额和7%的扣除率计算进项税额，此外，购销合同印花税按不含税销售额以税率0.03%计算税额，水利基金按不含税销售额以税率0.1%计算税额，城市维护建设税、教育费附加、地方教育费附加分别按增值税额以税率7%、3%、2%计算税额，企业所得税按所得额以税率25%计算税额。据此，经核算，目前就潞安项目耿**司应负担的纳税义务金额为：增值税1513443.3元，购销合同印花税、水利基金、城市维护建设税、教育费附加、地方教育费附加合计199533.2元，企业所得税1829781.2元；目前就合盛项目耿**司应负担的纳税义务金额为：增值税98563.13元，购销合同印花税、水利基金、城市维护建设税、教育费附加、地方教育费附加合计13560.91元，企业所得税50959.49元。

关于利润分配的比例，合盛项目利润各50%分配当事人无争议。对于潞安项目利润分配的比例，双方当事人各执一词。经审查，双方的约定为，对不包括设备基础部分和系统控制部分的整套生产线在140万元以上销售的，超出部分计作超额利润，其余仍按正常利润各50%分配。该约定的目的显然是为鼓励合作一方在保证正常利润的基础上高价销售以获取更多利润，因此应当合理界定出正常利润与超额利润。**公司根据销售设备的组成情况，区分出哪些属于正常按照140万元销售的部分及其他部分，进而计算出不含生产线收入与生产线收入，再计算出目前生产线收入占已实现收入的比例为66.9049%，目前生产线收入中超额收入所占的比例为48.1021%。该计算方法有设备组成资料、双方合同约定等相应依据，而朱*其不考虑双方约定的生产线销售价格的具体含义，在每套设备成本已超过177万余元的情况下，主张所有利润都是超额利润，要求自己一方全部按75%分配，显然不符合双方约定。故对耿**司区分正常利润、超额利润的计算方法予以采信。而超额利润中，哪一方得75%，按照约定应为销售方，根据合作双方前后订立的诸合同判断，销售方并非名义上签销售合同者，而应是合作双方中实际开拓市场、联系落实销售事项的一方。根据潞安项目招标保证金由朱*其借支，2011年7月16日由朱*其代表耿**司与潞**司订立买卖合同，以及朱*其与耿**司在2011年7月18日的补充协议中明确注明系朱*其签订合同，以及为潞安项目的履行采购物资由朱*其投资60%、耿**司投资40%等事实判断，应确定朱*其享有超额利润部分75%的分配权。

在阶段性结算确定朱**应得利润执行分配时，耿**司作为支付所得的单位，依法承担朱**个人所得税扣缴义务（税率为20%），代扣税额时，朱**不得拒绝，同时耿**司必须向朱**开具代扣代收税款凭证。

目前阶段性结算的结果为，就潞安**公司应向朱**分配利润3186326.4元，就合盛项目耿**司应向朱**分配利润64774.24元，另耿**司应向朱**支付其垫资的（2011）扬商初字第0064号案件诉讼费43451.5元。执行分配时，耿**司应代扣朱**需承担的个人所得税650220.12元。根据以上计算结果，耿**司应给付朱**的款额为2644332.02元。鉴于耿**司已向朱**预支利润分配款300万元，耿**司在目前的阶段性结算分配中，已没有再向朱**给付款项的义务，多预支的款额按照双方的传真件合意可以滚动至以后结算中扣除。

耿**司在2011年11月7日收到潞**司给付的60%货款1612.8万元后，已于2011年11月9日、10日返还朱**投资款336万元、预付朱**利润300万元。朱**2011年11月10日致耿**司的传真函中亦表示同意预支300万元在以后结算中扣除，虽然朱**在2011年11月12日又致函耿**司要求再支付利润489.6万元，并在其后的诉讼中，向耿**司主张分配利润6897436元、支付违约金300万元，但朱**主张的违约事实，经审查并无依据，其诉讼请求不予支持。

2012年6月15日，一审法院作出（2012）扬商初字第0015号民事判决：驳回朱**的诉讼请求。

朱**及耿**司不服，均向本院提起上诉。

二审法院查明

本院二审在确认一审判决所查明事实的同时，另查明：

1.2011年4月30日，朱**与耿**司签订的补充协议第2条约定：“朱**、耿**司双方任何一方按照主机市场销售价格50万元进行销售的，扣除制造成本、销售费用以及国家规定的相关税费后利润所得按照朱**50%，耿**司50%进行分配。整套生产线市场销售价格140万元进行销售的，扣除制造成本以及国家规定的相关税费后，利润所得按照朱**50%，耿**司50%进行分配（以签订销售合同为准）”；第4条约定：“朱**、耿**司双方任何一方超出主机市场销售价格50万元以上进行销售的，超出整套生产线市场销售价格140万元以上进行销售的（以签订销售合同为准），超出价格部分扣除国家规定的相关税费后，超出价格部分销售方按照75%，另一方按照25%进行分配。其他正常销售所得部分按照本补充协议第2条规定进行分配”；第5条约定：“制造成本、销售费用核算以及国家规定的相关税费，应按照诚实信用的原则如实提供能够证明计算出准确无误的成本数据和相关缴纳税费的凭证。朱**有权查阅或者要求耿**司提供有关资料、数据、缴纳税费的凭证（涉及商业机密除外），耿**司不得拒绝，否则视为违约，应偿还朱**违约金30万元，同时双方各自所有签订的销售合同核算分配仍然按照本协议条款对照执行，并终止本协议。”

对于利润分配，朱**与耿**司一致认可，如果生产线销售价格超出140万元，则140万元以内如有利润，按照各50%进行分配，超出140万元的部分，按照销售方75%，另一方25%分配。对于双方约定的生产线销售价格140万元，按此销售后净利润的数额，朱**陈述约40万元左右，耿**司陈述约30万元左右。

2.一审法院（2011）扬商初字第0064号民事调解书还约定：朱**与耿**司同意自本协议签署之日起，耿**司从山西、浙**作公司收回的货款全部进入专用账户，任何一方不得单方支取。耿**司将专用账户的审核U盾一周内交由朱**保管，需使用资金或分配利润时由双方签章支付。上述调解书生效后，朱**于2011年12月22日委托田森林与耿**司就潞安项目与合盛项目的成本及税收进行核算，因双方仍存争议，未能实际进行核算，但田森林于2011年12月27日从耿**司收取专用账户的审核U盾。

3.2011年7月16日，耿**司与潞**司签订了工业硅粉研磨系统设备采购合同，针对该采购合同约定的2688万元的设备还附有技术协议予以明确。具体为：块料仓4只，共64万元；鄂式破碎机4台，共63.2万元；振动给料机4台，共12.8万元；板链提升机8台，共146.4万元；除铁器8台，共36.8万元；缓冲料仓4只，共21.2万元；振动给料机4台，共64万元；硅粉主机4台，共1660万元；直线振动筛4台，共232万元；袋式收尘器4台，共80万元；冷却水系统2套，共21.6万元；电气控制柜4台，共24万元；变频器4台，共20万元；自动包装系统4台，共100万元；控制系统1套，共142万元。

针对上述销售给潞**司的设备，除了电气控制柜、变频器、自动包装系统和控制系统外，朱**与耿**司均认可其他设备属于双方约定的生产线设备。对于电气控制柜、变频器、自动包装系统和控制系统，朱**认为前二者亦属于生产线设备，后二者不属于，耿**司认为均不属于生产线设备。

对于不属于生产线的设备销售所得利润，朱**认为应当按销售方75%，另一方25%的比例进行分配，耿**司认为应当各50%进行分配。

二审法院认为

本案二审认为争议焦点为：（一）耿**司与朱**之间就双方合作的合盛项目、潞安项目进行利润分配的条件是否成就；（二）如果合盛项目、潞安项目利润分配的条件成就，耿**司应当支付给朱**多少利润；（三）耿**司是否存在违约行为，应否向朱**支付违约金300万元。

（一）关于第一个争议焦点。1.合盛项目利润分配条件是否成就。**公司与朱**签订的合作协议及2011年4月30日补充协议是双方合作的基础协议，约定了双方就金属硅粉碎机制造和销售的合作期限及销售价格，应当扣除的生产及销售成本、税费，利润如何分配等核心内容。因此，合盛项目的利润分配条件是否成就，应当依据该两份协议的约定。一方面，两份协议均约定，销售金属硅粉碎机扣除制造销售成本以及国家规定的相关税费后，利润所得按照各50%进行分配。另一方面，耿**司已完成金属硅粉碎机的制造并安装调试完毕，合盛公司也向耿**司支付了65%的货款。据此，就合盛项目耿**司绝大部分的制造成本和销售费用可以确定，相应税款也应当缴纳。在此情况下，进行阶段性结算并分配利润不违反双方合作协议及补充协议的约定，特别是在还有35%的货款尚未支付的保证下，分配利润也不损害合作一方的利益。即使合盛项目后续产生了应当计入成本的费用，也可在之后的利润分配中再行结算。

2.潞安项目利润分配条件是否成就。**公司与朱**签订了合作协议和2011年4月30日补充协议外，还分别于2011年7月18日、10月14日和10月18日签订了三份补充协议，该三份补充协议均针对潞安项目。其中，2011年10月14日的补充协议明确约定在收到潞**司支付60%款项的第2天进行利润分配，该约定与之前双方签订的合作协议及补充协议不矛盾，是对之前协议的进一步细化和明确，因此，在潞**司已经支付60%货款的情况下，就潞安项目进行阶段性结算并分配利润符合双方协议的明确约定。

综上，耿**司与朱**就合盛项目及潞安项目进行阶段性结算并分配利润的条件已经成就，耿**司上诉认为两项目利润分配条件未成就，朱**认为应当就两项目全部合同价款进行利润分配的理由均不能成立。

（二）关于第二个争议焦点。1.合盛项目及潞安项目的生产及销售成本。双方一致认可合盛项目生产及销售成本为1267368元，潞安项目生产及销售成本为7095898.34元。耿**司还主张两项目的管理及财务费用应当计入成本，但该两项费用属于耿**司企业经营必然发生的费用，与两项目之间的联系及具体分担应由双方明确约定，在双方合作协议及补充协议对此均无约定的情况下，耿**司主张将管理及财务费用计入成本，缺乏事实依据，本院不予采纳。至于耿**司提出的潞安项目的整改费用、合盛项目的补发安装配件材料费及两项目的项目风险金和售后服务费等费用应当计入成本，因上述费用要么尚未发生，要么双方还存在争议，原审判决基于阶段性结算的性质，将上述费用留待后续结算，并无不当。

2.税款应否扣除及数额。《中华人民共和国税收征收管理法》第四条规定：“法律、行政法规规定负有纳税义务的单位和个人为纳税人。法律、行政法规规定负有代扣代缴、代收代缴税款义务的单位和个人为扣缴义务人。纳税人、扣缴义务人必须依照法律、行政法规的规定缴纳税款、代扣代缴、代收代缴税款。”因此，耿**司与朱*其在实现合作制造、销售金属硅粉碎机后，应当向税务机关缴纳相应税款，这不仅符合法律、行政法规的规定，亦符合双方合作协议及补充协议的约定。

虽然目前耿**司未能提供相关完税凭证，但一是基于潞安项目、合盛项目已经实现销售，大部分货款已经收回，相应税款必需缴纳，确定发生；二是相应税款之金额依据相应税法的规定亦能确定；三是税款属于双方合作之成本，为避免后续讼累，在双方分配合作利润之前应当予以扣除。因此，本案对于相应税款应当予以计算并扣除。

依据《中华人民共和国企业所得税法》的规定，企业为企业所得税的纳税人，其收入总额减除不征税收入等后的余额，为应纳税所得额。因此，企业所得税是耿**司经营期间所获利润应缴纳的税种，即耿**司分配给朱*其两项目应得利润无需缴纳企业所得税，耿**司通过潞安项目、合盛项目获益之后，在一个纳税年度内结合其他经营，综合进行纳税。因此，耿**司所缴企业所得税不应计入潞安项目、合盛项目成本予以扣除。原审判决将两项目的企业所得税计入成本予以扣除不当，应予纠正。

潞安项目、合盛项目相应需缴纳增值税及购销合同印花税、水利基金、城市维护建设税、教育费附加、地方教育费附加等，上述税种双方当事人均无异议，本院予以确认。

一审法院依据相关法律和行政法规，计算出耿**司目前应当缴纳的税款：（1）潞安项目，增值税1513443.3元，购销合同印花税、水利基金、城市维护建设税、教育费附加、地方教育费附加计199533.2元，共1712976.5元；（2）合盛项目，增值税98563.13元，购销合同印花税、水利基金、城市维护建设税、教育费附加、地方教育费附加计13560.91元，共112124.04元。上述税款计算正确，本院予以确认。

3.潞安项目利润分配的比例。2011年4月30日的补充协议明确约定朱**与耿**司如任何一方超出140万元销售生产线的，超出部分销售方按照75%分配，另一方按照25%分配。该约定实际明确指在对外洽谈合同的过程中，一方通过自身努力并最终实现对外销售产品的应按75%分配超额利润。因此，根据2011年7月18日的补充协议，双方已经明确在朱**和耿**司之间，朱**是潞安项目的实际销售方，应按75%的比例分配超额利润。耿**司上诉认为其是潞安项目销售方的理由，不能成立。

4.合盛项目、潞安项目的利润计算方法。（1）合盛项目。朱*其与耿**司对合盛项目利润双方各按50%分配均无异议，因此合盛项目可分配利润为180507.96元（合盛项目销售收入156万元-成本1267368元-税款112124.04元），朱*其可分得合盛项目阶段性利润为90253.98元（180507.96元50%）。（2）潞安项目。耿**司、朱*其约定的生产线销售价格140万元，按此销售后净利润的数额，朱*其陈述约40万元左右，耿**司陈述约30万元左右。该净利润即为正常利润，双方应当对半分配。因双方陈述的正常利润有差异，均不能提供证据证明各自观点，因此，本院折中计算正常利润为35万元，正常利润率为25%（35万元140万元100%）。潞安项目中，耿**司与潞**司通过合同的附件技术协议明确约定了所购2688万元设备的明细及价格，根据耿**司与朱*其二审中对2011年4月30日补充协议约定的“生产线”进行解释并具体说明包含的设备组成的情况，可以认定潞安项目中电气控制柜、变频器、自动包装系统和控制系统不属于双方约定的生产线所包含的设备，上述四种设备总销售价款为286万元，故生产线销售价款与合同总价款之比为89.36%｛（（2688万元-286万元）2688万元）100%｝。潞安项目可分配的总利润为7319125.16元（1612.8万元（潞安项目已付货款）-7095898.34元（成本）-1712976.5元（税款））。其中，可分配的生产线总利润为6540370.24元（7319125.16元89.36%），可分配的非生产线利润为778754.92元（7319125.16元-6540370.24元）。其中，上述可分配的生产线总利润6540370.24元中，生产线正常利润为3602995.2元（1612.8万元（潞安项目已付货款）89.36%25%），生产线超额利润为2937375.04元（6540370.24元-3602995.2元）。据此，朱*其应分得潞安项目生产线正常利润为1801497.6元（3602995.2元50%），潞安项目生产线超额利润为2203031.28元（2937375.04元75%）。朱*其与耿**司对销售的非生产线设备所得利润未约定如何分配，本院确定双方各按50%分配。故朱*其应分得非生产线利润为389377.46元（778754.92元50%）。朱*其在潞安项目阶段性结算中应当分得的利润为4393906.34元（1801497.6元＋2203031.28元＋389377.46元）。

综上，在阶段性结算的情况下，针对潞安项目、合盛项目，耿**司应当向朱**支付的利润为4484160.32元（4393906.34元＋90253.98元）。朱**领取该款依法应当向税务机关缴纳的个人所得税由耿**司予以代扣代缴，并向朱**提供完税凭证。扣除朱**已经取得的300万元，耿**司应当向朱**支付的上述两项目阶段性结算利润为1484160.32元。

（三）关于第三个争议焦点。虽然耿**司没有提供证据证明其按约定将投资款汇入专用账户，但是潞安项目设备已经按期制造完成并运往潞**司进行了安装调试，目前双方无争议的潞安项目已发生的制造销售成本已达7095898.34元，朱**投入336万元，其余应均为耿**司投入。同时，双方合作协议及补充协议并未约定对外收回的货款需要进入专用账户，朱**也未提供证据证明耿**司挪用货款，因此对朱**该上诉理由，本院不予采信。

关于朱**主张耿**司未按原审法院（2011）扬商初字第0064号民事调解书的规定在15日内与朱**结算及依法纳税并提供完税凭证，应承担违约责任。朱**与耿**司在原审法院调解后，双方实际进行了接触，耿**司将专用账户的审核U盾也交付朱**，但双方就结算仍存在争议，导致未能进行利润分配，且调解书亦约定协商不成仍按原合作协议约定处理。同时，依法纳税是耿**司和朱**的义务，朱**亦无证据证明耿**司故意不纳税。因此，在朱**没有证据证明是耿**司存在故意不结算及不纳税的情况下，其主张耿**司上述违约无事实依据。潞安项目60%的货款于2011年11月7日汇入耿**司账户后，耿**司随后于2011年11月10日即向朱**预支了300万元，该300万元朱**明确表示在以后结算中扣除，故应当认定属于潞安项目的利润分配款，朱**主张耿**司未于收到潞安项目60%货款的第二天分配利润属于违约，亦不成立。

综上，耿**司的上诉请求不能成立，朱**的上诉请求部分成立。原审判决认定事实部分错误，应予纠正。2012年11月21日，本院作出（2012）苏商终字第0122号民事判决：一、撤销扬州**民法院（2012）扬商初字第0015号民事判决；二、耿**司支付朱**利润1484160.32元（耿**司以4484160.32元向税务机关代缴朱**个人所得税，所缴纳的个人所得税款在利润1484160.32元中予以扣除，并向朱**提供完税凭证）；三、驳回朱**的其他诉讼请求。

再审申请人称/抗诉机关称

朱**申请再审称，二审判决关于双方对潞安项目已经发生的制作销售成本已达709.589834万元，朱**投入336万元，其余应均为耿**司投入的认定缺乏事实依据。耿**司既未按协议约定的40%投资比例投入投资款223.4432万元，也未将投资款汇入双方共同设立的专用账户，其行为已构成违约，应当向朱**支付违约金300万元。

再审被申请人辩称

耿**司辩称，潞安项目设备已经按期制造完成并运往潞**司进行安装调试，朱**仅投入336万元，而项目制造成本为7095898.34元，其余部分都是耿**司实际投入，耿**司没有违约，无须向朱**承担300万元违约金。

本院查明

本院再审过程中，双方当事人对二审判决所查明的事实均无异议，故再审予以确认。

本案争议焦点为：耿**司是否已经按照双方当事人协议约定的比例投入投资款223.4432万元，该公司未按协议约定将投资款汇入双方当事人共同设立的专用账户的行为是否构成违约，应否因此向朱**支付违约金300万元。

本院认为

本院认为：耿**司已经按照双方约定比例实际足额投入投资款，其虽未将投资款汇入双方当事人共同设立的资金专用账户，但该行为不构成实质性违约，该公司不必因此向朱**支付违约金300万元。理由如下：

第一，在一审过程中，朱**与耿**司均已认可潞安项目的成本费用为7095898.34元，其中，朱**仅投入的336万元，基于潞安项目设备已经由耿**司按期制造完成，并运往潞**司进行安装调试的事实，可以必然推断其余3735898.34元均应为耿**司实际投入。本院二审判决对该事实所作推定，并无不当。虽然朱**提出，耿**司的投资款3735898.34元是挪用了潞**司及合盛公司支付的货款，并非耿**司自有资金的投入，耿**司应当为此支付违约金，但是，由于朱**未能提供证据予以佐证，并且，潞安项目设备于2011年10月26日即已生产并安装，而潞**司自2011年11月7日起才开始向耿**司支付货款，因此，朱**的主张明显有违事实。对其上述主张，本院不予支持。

第二，双方当事人为了确保按照相关销售合同的约定如期完成潞安项目设备的制造，从而在相关协议中约定各自应向专有账户注入资金的义务，但究其本意，实际是为了防范合同主体不诚实履行投资义务。因此，合同主体承担违约责任的情形应指没有实际出资的情形。耿**司虽然没有提供证据证明其按约定将投资款汇入专用账户，但其已经按照双方约定足额出资并用于潞安项目设备的制造，其实质上并未违反双方的约定。此外，朱*其在再审中确认，专用账户的用户名是耿**司，开户银行也在耿**司所在地，账号的实际使用人是耿**司。鉴于该专用账户由耿**司实际控制和管理使用，该公司也实际足额投入了款项，其虽未将投入款项汇入专有账户，但对朱*其并未产生损害，朱*其也未因此形成任何损失，其要求耿**司赔偿300万元缺乏依据。

综上所述，再审申请人朱**的申请再审理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、最**法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若问题的解释》第三十七条之规定，判决如下：

再审裁判结果

维持本院（2012）苏商终字第0122号民事判决。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月十九日