夏**与张**、包**合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人夏**与被上诉人张**、包**合作协议纠纷一案，泰州市海陵区人民法院已于2015年3月31日作出（2014）泰海商初字第0146号民事判决，上诉人夏**不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2013年5月15日，夏**（乙方）与张**（甲方）签订了一份《投资合作协议》约定，将华泰证券账户账号：5015（户名：韩**）由甲方代理，账户内初始金额为450000元，出资情况夏**为450000元、张**为50000元。在此之间甲乙双方共同享有资金账号密码，但银行卡密码由乙方单独管理，甲乙双方都有权利监督资金账户。在此之间双方不得更改账户密码，由此造成的一切后果由更改方承担。股市风险由甲方一人承担，赢利由甲方一人独享。甲方每月给乙方9000元利息，由甲方自动转入乙方指定资金账户（工行，卡号：6281）。当账户内金额低于470000元时，甲方需追加资金至500000元。即：账户内的资金股票总额每天不能低于470000元，如果账户资金股票总额低于470000元时，由乙方事先通知甲方追加保证金，如甲方不及时追加保证金，乙方有权强行平仓，由此造成的损失由甲方承担。账户内资金量大于500000元时，甲方有权要求乙方取出并转入甲方指定账户（农行卡号：62XXX16张**），乙方应及时将赢利取出并转入甲方账户。乙方为此次合作投资的监控人，对投资账户进行监督并及时提醒账户资金出现的风险。投资合作期为两个月即2013年5月15日至2013年7月15日。协议签订后，夏**向韩**华泰证券账户打款450000元，加上张**的50000元，合计人民币500000元。夏**于2013年5月20日至2013年6月25日之间先后从上述账户共取款280800元。2014年7月30日，夏**又通过韩**账户先后卖出并取走11500股东晶电子股票的交易款项93263.09元。夏**认为，张**违约，应承担违约责任，张**、包**应对债务承担连带责任，故诉请判令张**、包**向其偿还投资款项123823.5元，并以此为基数，按银行同期贷款利息的1.3倍，从2013年7月16日起至判决书确定的给付之日止向其承担逾期付款利息；案件诉讼费用由张**、包**承担。

原审法院另查明，在夏**与张小平《投资合作协议》签订履行期间，夏**是华**公司从业人员。因夏**构成证券从业人员特定禁止行为，涉嫌违反行业自律规则，江苏**协会作出决定，对夏**的违纪行为给予行业内通报批评的纪律处分。

本院认为

原审法院归纳本案争议焦点为：夏**与张**签订的《投资合作协议》是否有效及夏**的诉讼请求应否支持。

原审法院认为，夏**与张**签订的《投资合作协议》，形式上表现为，夏**为了实现一定的经济利益，约定将其自有资金交给第三人开立的证券账户内由张**进行代理，双方共同享有资金账号密码，但银行卡却由夏**单独管理控制，夏**每月向张**收取固定利息，但风险由张**一人承担。从本质上分析，夏**作为证券公司从业人员，在其任职期限内履行本案《投资合作协议》的行为，属于证券法第四十三条所规定的禁止行为，违反了法律强制性规定，故本案所涉《投资合作协议》应当认定无效。对于夏**认为张**违约，应承担违约责任，并偿还其投资款项的诉讼主张，因案涉《投资合作协议》为无效，根据双方在签订履行协议中的过错程度及公平原则，夏**对协议无效负有主要过错责任，且卡中资金已由夏**自行处置取得，故不予支持。另包凤萍并非案涉《投资合作协议》的合同相对方，夏**主张其承担连带给付之责，无事实和法律依据，亦不予采纳。综上，夏**的诉讼请求依法应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第五十八条之规定，原审法院判决：驳回夏**的诉讼请求。案件受理费2776元，由夏**负担。

上诉人夏*爱不服原审判决，向本院提起上诉称：1、上诉人夏*爱未参与股票炒作，不存在任何《证券法》第43条规定的强制性禁止禁止行为，诉争《投资合作协议》不违反法律强制规定，属有效合同。2、被上诉人对上诉人的身份是明知的，对于合同的成立是积极主动的，理应承担全部过错责任，一审法院认定认定上诉人承担主要过错责任是错误的。根据《合同法》第58条之规定，被上诉人对所借资金应予以返还。3、本案所涉上诉人夏*爱与张**2014年5月15日签订的投资合作协议名义上是投资合作，实为借贷关系。4、法律规定一审案件普通程序审理应当在6个月内审理完结，一审拖到1年，不符合法律规定。综上，请求二审法院依法予以改判。

被上诉人张**答辩称：夏**与被上诉人张**、包**之间的合作协议并非是借贷关系，因为如果是借贷关系，何时还款，应该由被上诉人张**、包**决定，而在本案中，夏**将账户中的余款直接从张**的账户划走，说是归还借款。由此可见本案并非是借贷关系，因为如果是借贷关系，债权人不可以从债务人账户当中直接划款。同时，这也反映出韩**的账户是由上诉人夏**操作，而并非是被上诉人张**在操作。一审法院适用法律正确，双方签订的投资合作协议违反了《证券法》第四十三条所规定的禁止性行为，违反法律的强制性规定，应当认定无效。夏**利用其在华泰证券的特殊身份，开立第三方账户，以配资形式骗取张**在华泰证券炒股，将账户由其本人操作，被上诉人张**相信上诉人夏**的身份，也被配资这种形式所欺骗。证券部门对夏**的处分决定亦印证了一审法院的认定是正确的。投资账户由上诉人夏**进行托管，其对协议无效负有主要过错责任，且卡中资金已由上诉人自行取得，故一审法院事实认定清楚，法律适用正确。综上，请求二审法院依法维持一审判决。

被上诉人包**未答辩。

二审审理期间，上诉人夏良爱提供两份证据：1、江苏省**民法院（2014）泰中民终字第01120号民事判决书一份，证明：（1）签订的投资合作协议已经由泰州市**审判决书认定为名为投资合作，实为借款关系；（2）本案被上诉人张**是职业借钱炒股的从业人员，他不仅仅向本案上诉人借款炒股，还向其他人借款炒股；（3）张**与包**是夫妻关系，应该承担夫妻共同债务。2、泰州医**开发区法院（2015）泰开民初字第00006号民事判决书，证明：签订的投资合作协议已经由泰州市医**发区法院的判决书认定为名为投资合作，实为借款关系。

针对上述证据，被上诉人张**发表质证意见如下：1、第一份证据，对民事判决书真实性没有异议，但是该案审理的是刘**与张**、包**之间的案件，案由是民间借贷纠纷，并非合作协议纠纷。上诉人与被上诉人之间是合作关系还是借贷关系应以本案审理为法律依据。2、第二份证据，对这份证据材料的形式上的真实性没有异议，但与本案没有关联性，且上诉人提供的是严良民与纪爱勤、谢**民间借贷纠纷一案，也并非审理的是合作协议纠纷，所以对本案没有任何参照意义。

针对上述证据，被上诉人包**未发表质证意见。

二审另查明，在本案所涉《投资合作协议》约定的协议期间，华泰证券账号为5015（户名：韩**）的股票账户有部分交易系由夏*爱的电脑操作完成。

二审审理查明的其他事实与原审相同，本院予以认定。

本院认为：一、二审中，上诉人夏*爱主张其与被上诉人张**之间本案所涉款项名为投资合作，实为借贷关系。然而，一方面，上诉人夏*爱在一审中的诉求是依据双方签订的《投资合作协议》，请求判令张**、包**返还投资款并支付相应利息，主张的是投资合作关系，而并非借贷关系。另一方面，在《投资合作协议》约定的协议期间，本案所涉股票账户有部分交易系由夏*爱的电脑操作完成，表明夏*爱亦曾在此期间操作过股票交易，上诉人夏*爱并未完全按照《投资合作协议》来履行。故，关于上诉人夏*爱在二审中所认为的其与被上诉人张**之间本案所涉款项名为投资合作，实为借贷关系的主张，本院不予支持。

二、关于上诉人夏*爱主张《投资合作协议》约定内容并不违反《证券法》强制规定，其本人亦未参与股票炒作，不存在任何违反《证券法》第43条规定的强制性禁止行为问题。本院认为：证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票，也不得收受他人赠送的股票。本案中，依据华泰证券账号为5015（户名：韩**）的股票账户交易记录所显示的IP地址等证据显示，在《投资合作协议》约定的协议期间，华泰证券账号为5015（户名：韩**）的股票账户有部分交易系由夏*爱的电脑操作完成。故上诉人夏*爱关于《投资合作协议》约定内容并不违反《证券法》强制规定，其本人亦未参与股票炒作，不存在任何违反《证券法》第43条规定的强制性禁止行为的主张不能成立，本院不予支持。

三、本案中，上诉人夏**作为证券公司从业人员，为谋取利益从事法律法规禁止行为，自身过错明显。被上诉人张**明知上诉人夏**为证券公司从业人员，仍与夏**签署《投资合作协议》，其亦应当承担相应过错责任。原审法院根据双方过错程度，据此判决上诉人夏**承担主要过错责任并驳回上诉人夏**的诉讼请求并无不当。上诉人夏**关于应由被上诉人张**承担全部过错责任，对于所借资金予以返还的主张不能成立，本院不予支持。

四、原审法院依法办理了审限延长，案件审理程序并无不当之处，上诉人夏*爱关于原审法院超审限审理的主张不能成立，本院不予支持。

综上，上诉人夏**的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2776元，由上诉人夏良爱负担（已交）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月二十八日