范与朱一案审审民事判决书

审理经过

申请再审人朱*与被申请人范合作协议纠纷一案，不服丽水**民法院（2011）浙丽商终字第17号民事判决，向本院申请再审。本院于2011年7月11日作出（2011）浙民申字第358号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2011年9月8日公开开庭进行了审理。申请再审人朱及其委托代理人蓝，被申请人范的委托代理人王**参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2010年7月15日，一审原告朱起诉至庆元县人民法院称，朱、范系生意合作伙伴。2010年5月，丽水市丽青村将其所有的丽水市都区丽南花某1幢1号房产委托丽水**有限公司（简称拍卖公司）公开拍卖。5月5日，朱与范签订合作协议，双方合作参与竞拍。当日，双方向拍卖公司交纳保证金300万元，其中朱为范代垫63万元。5月6日，双方成功竞标。后因准备不足，无法按规定期限付款，双方放弃了已交纳的保证金300万元。请求：范支付朱为其代垫的63万元，并从2010年6月1日起按人民银行规定的基准利率支付利息；由范承担本案诉讼费用。

一审被告辩称

范在一审中答辩并反诉称，2010年5月4日，朱因参加拍卖公司于5月6日房地产房产拍卖会找到范，双方协商后达成口头合作协议：由范投入90万元，用于缴纳300万元中的拍卖保证金，其余款项由朱投入。竞标成功后，范已备足双方约定的资金，因朱无法集资到位，导致不能履约，300万元保证金被没收，使范损失90万元。请求：驳回朱的本诉请求，判令朱赔偿范经济损失90万元，并支付从2010年5月4日起按银行同期利率的利息，承担本案的诉讼费用。

针对范的反诉，朱*称，范对朱*主张的基本事实已予以认可，对范的反诉请求不予认可，双方明确约定，按照出资比例承担相应的责任，63万元系朱为范的代垫款，范应承担该款项，范已支付的90万元不应予以返还。范在规定的时间内也未及时支付第一期拍卖款，其无权要求朱**。

一审法院查明

庆元县人民法院一审查明，朱与范*参加拍卖公司于2010年5月6日举行的位于丽水市都区层房地产房产拍卖会，双方于2010年5月5日签订一份合作协议，约定：1.朱、范自愿合作参加拍卖公司2010年5月6日举行的位于丽水市都区房（层）房产拍卖会；2.出资比例为朱**、范51%；3.如拍卖成交双方按出资比例支付拍卖款，并承担相应的法律责任；4.拍卖相关事宜全权委托朱**，以朱的名义向拍卖公司交纳了300万元（其中范90万元）的竞拍保证金。2010年5月6日，丽水市都区房（层）以4280万元拍卖成交，朱代表买受人与拍卖人拍卖公司签订了拍卖成交确认书。根据拍卖须知规定，买受人必须在2010年5月13日前先行支付第一期成交价款2000万元，在2010年6月23日付清成交价款余额，逾期视作反悔，履约保证金不予返还。事后，范*拍卖公司、丽水市莲**村民委员会（简称村民委员会）出具承诺书，承诺书内容：“本人郑重承诺：于5月6日上午9时30分在拍卖公司拍卖厅竞拍莲都区丽南花*1幢1号房地产成交款肆仟贰佰捌拾万整，按拍卖须知约定在2010年5月13日必须付清贰仟万元整，因我们有各种原因无法履行，要求贵单位延迟到本月19日下午4点前付清。如不能按承诺时间交清成交款，同意放弃竞卖履约保证金叁百万元整归贵单位所有”。2010年5月31日，朱、范*拍卖公司、村民委员会出具承诺书，承诺书内容：“我们二人郑重承诺：我们于2010年5月6日上午9时30分在拍卖公司拍卖厅竞拍位于甲区丽南花*1幢1号房地产，成交款为肆仟贰佰捌拾万整，按拍卖须知约定我们在2010年5月13日前支付贰仟万元整，后因各种原因无法履行，2010年5月15日我们以传真方式给你们（经我们双方签字）发去承诺函，要求你们同意我们延迟到2010年5月19日下午4点前支付应付价款，如我们不能按承诺时间付清应付价款，我们同意自愿放弃履约保证金叁百万元整。今天，我们再次承诺，因我们已无法履约，自愿放弃履约保证金（人民币叁百万元）。无论再行拍卖成交结果如何，我们不再主张权*或承担相关责任，一次性了结，决不反悔”。2010年6月13日，丽水**政村向范、朱开具了0044038号收款收据，收取了丽南花*1幢1号1-9层房产拍卖违约金2828800元。2010年6月17日，拍卖公司向范、朱开具了06622699号收据，收取了丽南花*1幢1号1-9层房产拍卖违约金171200元。朱为范垫付了63万元。

一审法院认为

庆**民法院一审认为，朱、范签订的合作协议是双方的真实意思表示，应认定有效。双方已成功拍卖到丽水市都区层房地产后，因无法按时支付拍卖价款，于2010年5月31日向拍卖公司、村民委员会出具承诺书，自愿放弃履约保证金300万元，双方应按合作协议的约定履行自己的义务，朱要求范支付朱为其垫付的63万元的诉讼请求合理，予以支持。因双方未约定利息，故朱要求范支付利息的请求，不予支持。*提出其已大量筹集资金准备付款，朱无法筹集到资金导致竞标成功后履约不能，对其造成90万元的经济损失，应由朱**。因范提供的证据只能证明其有偿付能力，但并不能证明不能履约的原因系朱单方造成，范有偿付能力并不代表其已履行支付拍卖款的义务，故根据双方提供的证据，并不能证明未向拍卖公司支付拍卖款系一方违约造成，且双方已共同向拍卖公司、村民委员会出具承诺，自愿放弃履约保证金300万元，故对范的反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和最**法院《关某某事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，庆**民法院于2010年11月9日作出（2010）丽庆商初字第225号民事判决：一、范于判决生效后三十日内支付朱*付款63万元；二、驳回朱的其他诉讼请求；三、驳回范的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10100元，由朱负担300元，范负担9800元。反诉案件受理费12800元，由范负担。

二审上诉人诉称

范**一审判决，向丽水**民法院上诉称，1.承诺放弃300万元保证金的原因是竞买人违约，违约的原因是合伙人未能及时支付应付款，承诺书是双方对外的共同意思表示；2.合伙人是否应承担合伙经营亏损的责任，应根据过错确定责任。范**拍成功后已积极筹集资金，在承诺书约定的期限内准备了足够的履约资金，朱在庭审中承认其未筹措资金，没有履行能力。上述事实可以证明，合伙损失是因朱的过错造成，朱应承担相应的过错赔偿责任。请求撤销一审判决，支持其一审的反诉请求。

二审被上诉人辩称

朱在二审中辩称，1.范仅对其反诉部分提出上诉，对本诉部分未提出上诉，故二审审理范围应是反诉部分，对本诉的判决结果无需进行审理；2.范在承诺书中承认其没有履行能力，应当承担放弃投标保证金的责任。范不能证明其已履行中标后的义务；3.本案事实清楚，法律关系明确，不能交纳中标款的责任已有承诺书确认，投资比例和责任分担也有合伙协议约定，范要求朱赔偿90万元，违背案件事实。请求驳回上诉，维持一审判决。

二审法院查明

丽水**民法院二审查明的事实与一审查明的一致。

二审法院认为

丽水**民法院二审认为，双方当事人的主要争议焦点是：一、合作双方某拍成功后是否已按约定履行各自相应的义务；二、履约保证金300万元被没收后合作双方内部责任甲何分担。关于争议焦**，范与朱在合作竞拍成功后，范虽已积极筹集了相应的资金，但最终并未按约支付相应的竞拍款，故筹集足够的资金并不必然形成按约交付竞拍款的事实。而朱虽确认未筹集到资金，也没有履行交付竞拍款的能力，但2010年5月31日双方共同对拍卖公司、村民委员会作出的承诺书，自愿放弃履约保证金300万元的承诺，属于双方共同表示确认违约的事实，故尚无证据可以认定违约完全是由于朱一方所造成。因此，范要求朱承担90万元赔偿款的付款责任，没有事实依据，不予支持。关于争议焦**，2010年5月5日双方签订的合作协议，系双方当事人对竞拍成功后，各自所应承担的权某和义务份额的约定，该协议并未对双方前期已经交纳的保证金分担比例予以约定和说明，由于双方当事人自愿放弃竞拍标的物，合作协议所期待的合作结果变成无实质意义。双方前期交纳的保证金系双方自愿交纳，朱未能提供证据证明交纳300万元保证金存在替范垫付或范**借款63万元的事实，因此，朱要求范支付63万元垫付款的诉讼请求，没有事实依据，且证据不足，不予支持。综上，双方当事人在一审所提出的本诉和反诉请求均无证据证实，范提出的返还63万元无事实和法律依据的上诉理由成立，予以采纳，但其要求判令朱赔偿90万元的上诉请求，由于没有证据证实，亦不予支持。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误，导致判决结果有误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条第一款第（二）项之规定，丽水**民法院于2011年2月17日作出（2011）浙丽商终字第17号民事判决：一、撤销庆元县人民法院（2010）丽庆商初字第225号民事判决；二、驳回朱的诉讼请求；三、驳回范的反诉请求。一审本诉案件受理费10100元，由朱负担，反诉案件受理费12800元，由范负担。二审案件受理费18570元，由范负担。

再审申请人称/抗诉机关称

朱申请再审称，1.二审判决对本诉部分进行审理违反“不告不理”的民事诉讼原理，范在二审中仅仅对其反诉部分提出了上诉，并未对本诉部分上诉，故二审法院无需对本诉部分进行审理，二审判决对本诉部分进行审理，超出了范提出的上诉请求范围。2.二审判决认定案涉合作协议未对双方前期已经交纳的保证金分担比例予以约定和说明，缺乏证据证明；3.二审判决内容违法。本案系个人合伙纠纷，根据民法通则第三十五条规定“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或协议的约定，以各自财产承担责任”，本案被没收的保证金理应按合伙协议约定的比例承担，二审判决错误。请求：撤销二审判决，维持一审判决。即范应支付朱为其垫付的拍卖保证金63万元，并从2010年6月1日起按人民银行规定基准利率支付利息；所有的诉讼费由范负担。再审庭审中，申请再审人朱明确其再审请求为维持一审判决。

再审被申请人辩称

被申请人范辩称，1.二审法院没有违背“不告不理”原则，没有超出其诉讼请求审理案件。范*上诉状中明确要求撤销一审判决，改判支持其反诉请求，该上诉请求包某了两个内容，故二审审理范围应包某朱的一审本诉请求是否成立；2.根据一、二审查明的事实，合作协议仅对双方某拍成功后各自所应承担的权某义务份额作了约定，并未对双方前期已经交纳的保证金分担比例予以约定和说明；3.根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，朱主张其为范垫付或向范借款63万元，则应当提供相应证据证明双方间存在垫付或借款法律关系，从合作协议和其他相关证据看，不能得出上述事实的结论，二审认定朱应对其提出的为范垫付63万元的主张某担举证责任乙；4.本案所涉的300万元保证金因违约而被没收，朱应对双方的违约承担责任，朱应对范的90万元某担赔偿责任。请求驳回朱的再审申请。

再审中，被申请人范未提交证据。申请再审人朱提交下列证据材料：1.2010年5月5日，范通过银行转账划入其账户80万元，其中30万元为归还先前向朱的借款，50万元为支付的保证金；2.2010年5月7日，范支付朱保证金10万元；3.2010年5月11日，范支付朱保证金20万元。上述证据用于乙范分三次支付保证金80万元。

被申请人范质证认为，对3份证据的真实性无异议，但上述证据不属于新证据。同时提出朱主张的110万元中的30万元用于归还借款，仅为朱的陈述，没有其他证据佐证。

本院认为

本院认为，范对朱提交的证据的真实性无异议，可以认定上述证据具有证据资格，但朱提出的范分三次支付保证金的事实，由于无其他证据予以佐证，不能证明朱提交上述证据的证明目的。

再审中，本院针对双方当事人在再审庭审中对署名为2010年5月5日合作协议签订时间及过程某某不一的情况，向拍卖公司董事长杨某某作了调查，制作了调查笔录。杨证实：2010年5月5日，朱一人到拍卖公司要求参加拍卖。5月6日，朱以最高应价购得拍卖标的后，其告知朱，如有合伙人应一同前来签订协议，确定双方间的股份。过了二、三天，朱、范一起来到拍卖公司，签订了合作协议，将协议签订的时间写为5月5日。听说范以前的股份是30％，后定为49％；还了解到朱支付的保证金为210万元，范为90万元。

对该调查笔录，双方当事人质证后，对其形式真实性均无异议。

本院再审查明的事实除对合作协议实际签署的时间晚于协议署名的时间外，其余事实与一审法院认定的一致。

本院认为，再审中，双方当事人对2010年5月5日以朱名义向拍卖公司交付300万元拍卖保证金及后因不能按约支付拍卖标的的价款而放弃该保证金的事实无异议。争议在于朱向拍卖公司交付的300万元保证金中除范已交付的90万元外，是否存在其为范代垫63万元的事实？双方共同竞买拍卖标的而放弃的300万元保证金的责任和损失应如何确定？二审法院在上诉审中将本案本诉部分予以审理是否违背了民事诉讼的不告不理原则

（一）关于朱是否存在为范垫付63万元的认定问题。

双方当事人虽在一、二审中对于各自应交纳的保证金数额存有争议，且各自作了不同的陈述，但就现有证据而言，确定双方各自应交纳保证金金额的唯一依据是双方签订的合作协议，该合作协议约定范的出资比例为51％，其需交纳的保证金应为155万元，而范*交付90万元，按该出资比例应确定范*欠63万元。至于杨某某再审中证实的其听说范以前的股份是30％，后定为49％，还了解到朱支付的保证金为210万元，范为90万元，均属于传来证据，不能单独作为认定事实的依据，更不能否定合作协议约定的各方的出资比例。故根据朱实际交付给拍卖公司的210万元，扣除其按合作协议应支付的147万元，可以认定朱存在为范代垫63万元的事实。

（二）关于朱、范**放弃的300万元履约保证金的责任应由谁承担的问题。

范虽在一、二审中提交了证据，证明其在竞买成功后已筹措资金，准备支付拍卖标的的价款，但范和其妻女所属公司账户的资金，并不能表明该资金均可用于支付拍卖款项，企业自身的运作也需要一定数额的资金维系，且也与范、朱共同向拍卖公司、村民委员会出具的承诺书中所述的因无法履约，双方自愿放弃履约保证金的事实相矛盾，故一、二审认定导致拍卖合同不能履行的责任为双方共同造成并无不当。

（三）关于合伙期间造成的300万元保证金损失应如何分担的问题。

双方签订的合作协议约定朱的出资比例为49%，范为51%。同时还约定如拍卖成交双方按出资比例支付拍卖款，并承担相应的法律责任。《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定：合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。最**法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第47条规定：全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任，对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担。就本案而言，双方在协议中并未对合伙期间的利润分配、亏损分担作出约定，故应按出资比例予以分担。二审法院以合作协议系双方当事人对竞拍成功后，各自所应承担的权某义务份额的约定，并未对双方前期已经交纳的保证金分担比例予以约定和说明，驳回朱的诉讼请求，与上述法律规定相悖，应予纠正。

（四）关于二审判决是否存在超出范上诉请求进行审理的问题。

本案一审的本诉请求为朱要求范支付为其代垫的63万元，范的反诉请求为要求朱赔偿其经济损失90万元。一审判决后，范的上诉请求为撤销一审判决，支持其反诉请求。从范的上诉请求内容看，其请求撤销一审判决，本身就是对一审本诉部分的判决提出质疑，且该本诉请求与反诉请求之间又有联系，支持反诉请求的前提应驳回本诉请求。故二审法院对本诉部分进行审理并未超出其上诉请求，朱的该再审理由不能成立。

综上，朱与范签订的合作协议，当事人意思表示真实，内容不违反法律、法规的禁止性规定，依法确认有效。双方在成功竞价拍卖标的后，因无法按约定支付拍卖标的的价款，共同向拍卖公司、村民委员会承诺放弃已交纳的保证金300万元，对该保证金的损失，在合作协议未作约定的情况下，应由双方按各自的出资比例予以分担。朱主张其在向拍卖公司交付保证金中，为范代垫63万元的事实清楚，予以认定。范在保证金损失后，未及时向朱支付代垫款属违约行为，应承担相应的民事责任。一审判决除认定合作协议签订的时间与实际签署时间有误外，其余事实清楚，适用法律正确。二审判决驳回朱的诉讼请求，属适用法律错误。朱的再审理由除提出的二审判决存在超出范上诉请求与事实不符外，其余理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销丽水**民法院（2011）浙丽商终字第17号民事判决；

二、维持庆元县人民法院（2010）丽庆商初字第225号民事判决。

二审案件受理费18570元，由范负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一一年十月十五日