戴**、吴**与徐*债权债务概括转移合同纠纷再审民事判决书

审理经过

申请再审人张**因与被申请人戴**、吴**、徐*及一审第三人钟*、郑**、王**、严**、张**债权债务概括转移合同纠纷一案，不服衢州**民法院（2013）浙衢商终字第66号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年4月16日作出（2014）浙民申字第21号民事裁定，提审了本案。本院依法组成合议庭，于2014年9月16日公开开庭进行了审理。申请再审人张**到庭参加诉讼。被申请人戴**、吴**、徐*及一审第三人钟*、郑**、王**、严**、张**经本院传票和公告传唤，无正当理由均不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

戴**、吴**向衢州**民法院提起诉讼称：戴**、吴**二人系合作关系。2010年11月10日，吴**与中联重科**有限公司（以下简称中**司）签订了《融资租赁合同》，租赁该公司的zr250b旋挖钻机一台。首付租金加购买机器零部件等相关费用，戴**、吴**共支付约110万元款项。2011年1月14日，徐*、张**及郑**、王**、严**、张**决定合伙购买戴**、吴**的旋转挖钻机，双方于次日签订了《旋挖钻机转让协议》，转让价格100万元。除已支付了40万元转让款外，其余60万元未予支付。因旋挖钻机工程项目由张**联系，徐*从张**处承包工程，故经各方协商，对尚欠的60万元转让款由徐*于2011年1月15日作为借款人出具了借条，约定借期6个月，于每月28日前归还10万元，于同年7月25日全部还清，同时由张**签字担保。但借款到期后，戴**和吴**向徐*、张**等催款未果。请求：1.徐*、张**返还借款60万元，并支付逾期还款违约金，违约金从2011年1月28日起按每天5‰计算至款付清日止；2.诉讼费用由徐*、张**负担。诉讼中，戴**和吴**对诉讼请求进行了变更，主张与徐*、张**及第三人签订的转让协议实质转让的是旋挖钻机的使用权，转让款100万元是戴**和吴**实际已对外支付的款项，扣除一审过程中，徐*支付的30万元转让款，剩余的30万元款项属于戴**和吴**的实际损失，要求徐*、张**共同承担。

一审被告辩称

张**辩称：本案名为借贷纠纷，实为买卖纠纷。转让的标的物是租赁物，戴**和吴**对其不具有所有权，无权转让，因此，双方签订的《旋挖钻机转让协议》是无效协议，况且转让标的也没有按协议约定过户。主合同无效，担保合同也无效，戴**和吴**诉请张**承担付款义务，缺乏法律依据及事实依据，请求驳回戴**和吴**的诉讼请求。

徐*辩称：借条上的60万元是挖机的转让款，不是借款。本人出借条，是因为本人在张**手上做工程，工程款需从张**处结算支付，大家都同意以本人的名义，让张**作为担保人承担担保责任。工程发生后，本人有几台机器。张**打给本人的工程款不止是付给戴**和吴**的挖机款，还包括应付其他人的挖机款及工程款。出具借条后，本人于2011年9月又支付戴**和吴**挖机转让款30万元，现尚欠30万元。

第三人钟*、郑**辩称：旋挖钻机是我们与徐*、张**、王**、严**、张**七人合伙购买的，已经支付的40万元款项是由除徐*、张**之外的其余五个人合伙共同支付的，因此，徐*与张**承诺剩余的60万元款项由他们承担，并向戴渭明出具了借条。故我们对尚欠款不应承担付款义务。

张**反诉诉称：借条中的60万元是旋转挖钻机转让款，因为当时徐*在我处有工程，反诉被告要求我对徐*承担付款监督义务，我才作为担保人签了字。借条出具后又支付的30万元转让款是我支付的。反诉被告对转让物不享有所有权，转让协议无效，故反诉被告应将该30万元返还本人。

戴**反诉辩称：我方与中**司签订融资租赁协议的事项都是二被告帮助联系的，而且签订转让协议时，也有中**司的业务员在场，对转让的情况是了解并同意的，因此反诉的理由不能成立。

一审法院查明

衢州市衢江区人民法院一审认定，戴**、吴**系合伙关系。2010年11月10日，吴**与中**公司签订《融资租赁合同》一份，由吴**承租中**司的zr250b旋挖钻机（该租赁物系中**司以435万元的价格购买）。2010年11月11日，戴**向长沙中联重**司上海分公司（以下简称“长沙中联上海分公司”）汇款981510元（该款由戴**、吴**共同支付）。2011年1月14日，徐*、张**及第三人钟*、郑**、王**、张**、严**七人签订了《旋挖合作协议》一份，约定七人共同合伙，以衢州市**赁有限公司名义购买中联250b型旋挖钻机一台。次日，徐*及合伙人钟*、郑**作为合伙代表与戴**、吴**签订了《旋挖钻机转让协议》，协议约定：戴**、吴**将中**司250b型旋挖钻机一台转让徐*、张**及钟*、郑**等七人，转让价为100万元。因徐*、张**等合伙人资金短缺，不能全额支付转让款，故除先行支付给戴**40万元之外，余款60万元由徐*以借款的方式向戴**出具了借条，并由张**在借条上签字担保。此后该旋挖钻机一直由徐*等人使用管理，并交纳了部分按揭费用。借据到期后，戴**、吴**向徐*、张**催索借款未果。

2011年12月12日，徐*与景德镇市**有限公司（以下简称“振**司”）签订一份《挂靠协议》，将250b型旋挖钻机挂靠于该公司。中**司根据吴**的申请，将讼争旋挖钻机的承租人登记变更为振**司。

另查明，张*平原为衢州市**赁有限公司总经理。衢州市**赁有限公司中标中铁九局部分工程。张*平将其所中标的旋挖钻孔桩工程转包给徐*。徐*又将该工程再次转包给戴**。戴**、张*平与徐*之间存在工程分包、转包与旋挖钻机转让等多种关系，往来款项亦存在工程款与转让款混同的现象。但在庭审中，徐*、张*平（张*平在第二、三次庭审中均未到庭，由其特别授权代理人陈述）对尚有30万元转让款未付的事实均无异议。

一审法院认为

衢州市衢江区人民法院一审认为：该案讼争款项的表象虽为借款，实质是戴**、吴**与徐*、张**间因旋挖钻机的转让关系而产生的债务，双方当事人对此事实均无异议。转让标的物系吴**以签订融资租赁协议的方式取得占有、使用权的租赁物，结合涉案旋挖钻机的购买价值，戴**、吴**与徐*、张**所签转让协议的转让价格及戴**向中**司汇款的凭证综合分析，可知戴**、吴**转让的并非旋挖钻机的所有权，仅是承租权、使用权。根据《融资租赁合同》的约定，该租赁物的所有权在承租人付清应付款项之前，仍然属于出租方，承租人在租赁期内对租赁物没有处分权。故戴**、吴**未经出租人许可或追认，将租赁物的承租权转让与徐*、张**及第三人的行为，显然违反了协议约定和法律规定，该转让行为无效，对此缔约双方负有相当的过错责任。合同无效的，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。鉴于在案件诉讼过程中，中**司已经将租赁物的承租人变更为振**司，故吴**、戴**对租赁物失去了继续占用、使用的合法依据，无权主张返还租赁物。现吴**、戴**主张张**、徐*赔偿损失30万元，因吴**、戴**已向中**司实际支付了款项98.1510万元，而吴**、戴**在使用仅两个月后即将该标的物的使用权转让与徐*等人，双方在转让协议中也对转让价格100万元进行了确认，且受让方在使用租赁物过程中必然产生相应的收益，现徐*等人已使用长达一年以上，吴**、戴**并未就产生的收益主张损失，故尚欠的30万元转让款可以认定为吴**、戴**的合理损失。该标的物系徐*等人与第三人合伙受让，但是吴**、戴**坚持要求徐*、张**承担责任，根据合伙的相关法律规定，合伙人对合伙债务对外承担连带责任，合伙人内部可按照出资比例或者协议的约定分担债务，偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。因此吴**、戴**主张由徐*、张**先行承担赔偿责任，予以支持。

张**提起反诉，主张由戴**返还已支付的30万元款项缺乏事实和法律依据。张**作为共同受让人，在支付了相应的对价后已实际取得了该租赁物的占有、使用权，并且必然取得了相应的的经营收益，而戴**在本诉中并未就张**及其他合伙人取得的经营收益主张权利，亦未就讼争标的物的返还主张权利，因此对张**主张返还已付30万元款项之反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十八条，2007年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十六条、第一百三十条之规定，衢州**民法院于2012年12月17日作出（2012）衢商重字第4号民事判决：一、戴**、吴**与徐*，第三人郑**、钟*签订的《旋挖钻机转让协议》无效；二、由徐*、张**共同支付戴**、吴**损失款30万元，于判决生效之日起十日内履行；三、驳回张**要求戴**返还人民币30万元的反诉请求。本诉案件受理费5800元，保全费1520元，共计7320元，由徐*、张**共同负担；反诉案件受理费减半收取计2900元，由张**负担。

二审上诉人诉称

张**不服一审判决，向衢州**民法院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定戴**提交的徐*与振**司的挂靠协议有效，显属错误。2、一审判决认定张**尚欠旋挖钻机款30万元错误。根据现有证据，张**已经支付戴**78.2503万元，徐*共支付戴**30万元。旋挖钻机转让款60万元加上工程款48余万元，共计也是108余万元。3、一审判决认定徐*、张**使用旋挖钻机长达一年错误。旋挖钻机实际由戴**、吴**一直在使用。4、一审判决认定缔约双方均有过错，显属错误。融资租赁合同中约定，租赁物不得转让、转租，因此过错完全属戴**、吴**。二、原判适用法律错误。一审判决适用《民法通则》第五十一条、《合同法》第五十一条、第五十八条作出判决，属错误。按照该法律，合伙人按出资比例或者协议约定承担责任，合伙人对合伙债务承担连带责任，而不是共同责任。请求撤销一审判决，驳回戴**、吴**的诉讼请求，支持张**的反诉请求。

二审被上诉人辩称

戴**、吴**共同答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。

二审法院查明

衢州**民法院二审认定：2010年11月10日，吴**与中**司签订《融资租赁合同》一份，合同约定吴**向中**司融资租赁型号为zr250b旋挖钻机一台，总价值435万元，租期36个月，起租日为2010年11月25日。在承租人（吴**）支付完所有应付款并由出租人出具结清证明和所有权转移文件前，租赁物件的所有权属于出租人。承租人在租赁期间内对租赁物件没有处分权，未经出租人书面同意，承租人不得出售、互*、赠与、质押、抵押租赁物件，不得用租赁物件进行投资、入股、入伙，也不得使租赁物件被留置、查封、扣押或允许其他人使用租赁物件。合同约定，融资租赁的首付款为98.151万元。2010年11月11日，戴**向长沙**公司账户汇款98.151万元，付清了合同首付款。2010年11月14日，长沙**分公司与中**司签订《机械设备产品买卖合同》一份，合同约定，长沙**分公司以融资租赁的方式向中**司销售型号为zr250b旋挖钻机一台，实际承租人为吴**，销售价格435万元。合同签订后，长沙**分公司与中联租赁公司依约向吴**交付了融资租赁物。诉讼中，吴**与戴**共同确认，双方合伙融资租赁了案涉旋挖钻机，并共同支付了首付款98.151万元。2011年1月14日，徐*、张**、钟*、郑**、王**、张**、严**七人（以下简称“徐*等七人”）签订《旋挖合作协议》一份，协议约定：现购中联250b型旋挖钻机一台，由以下股东合伙认购：股东姓名：张**、郑**、徐*、钟*、张**、王**、严**。本钻机以万业机械设备租赁有限公司名义购买。本钻机购入后产权归以上所有股东拥有，所有股东签字确认生效。徐*等七人均在协议尾部签字确认。2011年1月15日，吴**、戴**与徐*、钟*、郑**签订《旋挖钻机转让协议》一份，协议约定：甲方（吴**、戴**）现将中联250b型旋挖钻机一台转让给乙方（徐*、钟*、郑**），经甲乙双方协商达成如下协议：一、转让价格：乙方支付甲方人民币壹佰万元整（已发生的按揭款及剩余按揭款都由乙方支付，与甲方无关）。二、甲、乙双方配合两个月之内将过户手续办妥，过户费由乙方承担。甲乙双方均在协议尾部签字确认。同日，徐*等人向吴**、戴**支付了转让款40万元，余款60万元由徐*向戴**出具了借条一份。借条载明，今借到戴**60万元整，借款用途：购置旋挖钻机。定于2011年7月25日前归还，期限6个月，每月按拾万元支付，每月28日前支付。如逾期归还，除归还本金及利息外，逾期时间每天按按揭款金额5‰支付违约金，并承担为实现债权所发生的所有费用（包括代理费等）。担保人承诺承担连带保证责任，保证范围为本金、利息、违约金、诉讼费、代理费、财产保全费等实现债权所发生的费用，保证期间为自主债务到期之日起两年。徐*作为借款人在借条中签字捺印，张**作为担保人在该借条中亦签字捺印。2011年1月16日，徐*等七人出具证明一份，证明中载明：兹有吴**、戴**将中联250b型旋挖钻机一台转让给徐*等七人，尚余人民币陆拾万元转让费未支付，由徐*出具欠条给戴**，张**担保。此款由徐*等七人共同偿还。该证明复印件由张**在发回重审前的一审中提交，戴**对证明的真实性无异议。转让协议签订后，郑**以其个人名义于2011年3月28日、2011年4月18日、2011年5月4日、2011年5月18日分别向中**司账户汇入24万元、2万元、12万元、5000元，合计38.5万元，用以支付旋挖钻机的租金（按揭款）。2011年8月15日，衢州市**赁有限公司、衢州市**包有限公司共同向中铁九局杭长客专三分部出具《结算付款证明（叁）》一份，证明中载明，经核对，雇方（衢州市**赁有限公司）截止2011年8月15日应付受雇方（衢州市**包有限公司）工程款482503元，双方工程款以该次核对为准。本款项由中铁九局杭长客专三分部在雇方出示有效付款委托书后，直接支付给受雇方。衢州市**赁有限公司、张**在雇方签章处盖章签字，徐*、戴**在受雇方签章处签字。之后，该款项由戴**领取。在发回重审前的一审庭审中，各方确认该款项中30万元作为旋挖钻机转让款支付，其余182503元系徐*应支付戴**的工程款。一审庭审中，张**及徐*对尚有30万元转让款未付的事实均无异议。二审庭审中，张**确认其反诉请求主张多付的30万元是指2011年1月11日支付戴**的10万元，2011年1月27日支付戴**的20万元。另查明，张**系衢州市**赁有限公司法定代表人，徐*原系衢州市**包有限公司总经理。衢州市**赁有限公司中标中铁九局部分工程。张**将其所中标的工程中的旋挖钻孔桩工程转包给徐*。徐*又将其中部分劳务工程分包给戴**。

二审法院认为

衢州**民法院二审认为：本案的主要争议焦点是《旋挖钻机转让协议》是买卖合同还是债权债务概括转移合同，《旋挖钻机转让协议》有效还是无效，以及戴**、吴**主张赔偿损失30万元及张**反诉请求返还30万元转让款能否成立。关于争议焦**，《旋挖钻机转让协议》的主要内容是关于旋挖钻机转让事项所达成的协议，从该协议的文意理解，协议双方对于转让标的约定不明确，但该旋挖钻机的销售价格为435万元，而协议约定的转让价格为100万元，按揭款（租金）由受让方支付。结合协议签订后受让方向中**司支付部分按揭款（租金）的事实，可以确定受让方知道旋挖钻机系从中**司融资租赁而来。另外，旋挖钻机非机动车，不需要到车管所等部门上牌、登记。协议约定的两个月内过户并非是产权登记过户，而是承租人变更。所以，《旋挖钻机转让协议》转让的标的是旋挖钻机的承租权，而非所有权，协议性质为融资租赁合同的概括转移，本案的案由应为债权债务概括转移合同纠纷，一审法院将本案案由确定为融资租赁合同纠纷不当，予以纠正。关于争议焦**，《中华人民共和国合同法》第八十八条规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。吴**、戴**将《融资租赁合同》项下的权利义务一并转让给徐*等人，协议签订前未经中**司同意。协议签订后，中**司对《旋挖钻机转让协议》也未追认。故该转让协议违反了《合同法》的上述规定，应认定无效。关于争议焦点三，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。吴**、戴**在未经中**司同意的情况下，将合同权利义务转让给徐*等人，明显存在过错。徐*、张**等人明知该旋挖钻机系从中**司融资租赁而来，主观上亦有过错。因旋挖钻机承租人变更为振**司，徐*等人无法返还该旋挖钻机，而且旋挖钻机转让后一直由徐*等人使用，一审判决徐*、张**支付30万元损失款符合合同无效的处理原则及本案实际情况。张**反诉请求返还多付的30万元转让款，与其为徐*出具60万元借条提供担保及一审庭审中自认尚有30万元转让款未付自相矛盾，该主张不能成立。综上，张**的上诉主张均不能成立，对其上诉请求，不予支持。一审判决认定事实基本清楚，处理结果并无不当，可予维持。依照2012年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，衢州**民法院于2013年10月29日作出（2013）浙衢商终字第66号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由张**负担。

再审申请人称/抗诉机关称

张**申请再审称：（一）一、二审法院认定证据违法；（二）一、二审法院违法裁判；（三）一、二审法院适用法律错误；再审请求：撤销衢州市衢江区人民法院（2012）衢商重字第4号民事判决和衢州**民法院（2013）浙衢商终字第66号民事判决，驳回戴渭*、吴**的诉讼请求，支持张**的反诉请求。

被申请人戴**和吴**、徐*，一审第三人钟*、郑**、王**、严**、张**均没有到庭，也未提供书面答辩状。

再审中，张**提供二份新证据，证据一振华公司融资租赁合同，证明该旋挖机由吴**转租，之前是属由吴**占有该旋挖机。证据二衢**赁有限公司工商登记情况。

其他各方当事人均没有提供新的证据。

本院查明

本院认定：由于除张**外，其他当事人经合法传唤，无正当理由拒不到庭，故对张**提供的证据无法组织质证。张**提供的证据一系复印件，由于未能与原件核对，对真实性无法认定，也尚不足以证明其证明目的，不能作为再审新证据采信。证据二与本案没有关联性。

本院再审查明的事实与二审法院认定的一致。

本院认为

本院再审认为：（一）2010年11月10日与中**司签订《融资租赁合同》的虽然是吴**，该合同也约定由吴**承租中**司的zr250b旋挖钻机，但戴**、吴**一审中均确认双方是“合作关系”，2010年11月11日戴**向长沙**分公司汇款的981510元系由两人共同支付，而《旋挖钻机转让协议》的“甲方”即转让方也是吴**与戴**两人，因此原判认定吴**与戴**系合伙关系并无不当，两人在本案中的主体资格适格。张**申请再审主张，签订《旋挖钻机转让协议》的所有行为均为虚假，被申请人之间存在欺诈行为，《旋挖合作协议》与2011年6月16日的证明均属伪造的证据，本案的事实是一起诈骗案件。就该主张，张**不仅不能提供相应的证据予以证明，这也与其一审提交的反诉状上对转让事实及相关证据无异议并提供《旋挖钻机转让协议》、《旋挖合作协议》为证，且曾请求解除转让协议的事实矛盾，因而难以采信。

（二）2011年1月14日徐*等七人签订的《旋挖合作协议》约定“现购中联250b型旋挖钻机一台”，2011年1月15日吴**、戴**与徐*、钟*、郑**签订的《旋挖钻机转让协议》约定“甲方现将中联250b型旋挖钻机一台转让给乙方，经甲乙双方协商达成如下协议：一、转让价格：乙方支付甲方人民币壹佰万元整（已发生的按揭款及剩余按揭款都由乙方支付，与甲方无关）。二、甲、乙双方配合两个月之内将过户手续办妥，过户费由乙方承担”，同日徐*向戴**出具的借条载明“今借到戴**600000元整，借款用途：购置旋挖钻机”。根据协议中“已发生的按揭款及剩余按揭款都由乙方支付，与甲方无关”的约定，结合协议签订后受让方向中**司支付部分按揭款（租金）的事实，二审认为可以确定受让方知道旋挖钻机系从中**司融资租赁而来，可以成立。既然徐*等七人应当知道戴**、吴**作为承租人当时只享有旋挖钻机的使用权。根据案涉《融资租赁合同》的约定，租赁期间届满时，承租人支付相应的留购价格后，出租人应办理所有权转移手续。且该旋挖钻机的销售价格为435万元，而协议约定的转让价格为100万元，同时也明确按揭款（租金）由受让方支付。从协议签订后受让方向中**公司支付部分按揭款（租金）及履行其他义务的事实，受让方实际上承继了出让方的有关《融资租赁合同》项下的权利义务，故受让方只要正常履行应付款项，租赁期间届满时，受让方取得该机器的所有权并无悬念。因此，二审认定《旋挖钻机转让协议》是债权债务概括转移合同，并无不妥。但该协议未经出租方中**司的同意或追认，一、二审确认无效正确。关于《旋挖钻机转让协议》无效后的处理，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。基于案涉《旋挖钻机转让协议》无效的认定，戴**、吴**应返还已付转让款以及受让方已向中**司支付的租金，徐*等七人应返还旋挖钻机，双方还应当就自身的过错赔偿对方因此所受到的损失（一方是旋挖钻机使用费，一方是已付转让款及租金利息）。现案涉旋挖钻机因承租人变更登记为振**司以致客观上无法原物返还，但该变更登记的处分行为的不同定性，会影响旋挖钻机不能返还所致的损失认定。从一、二审庭审查明的事实，变更到振**司实际是徐*联系所为，吴**只是出面向中**司办理手续。在徐*等不能退还旋挖钻机，及至今旋挖钻机一直由徐*等人使用的情况下，考虑旋挖钻机11个月使用的收益及参照旋挖钻机11个月的租金，一审将尚欠的30万元作为戴**和吴**的合理损失有相应的理由，也相对公平。张**既是《旋挖合作协议》合伙人之一，又是徐*对余款60万元出具借条的担保人，吴**、戴**要求张**对30万元承担共同偿还有责任相应依据。

（三）从一审证据反映，戴**、吴**原一审本诉诉请是60万元，期间由于收到了徐*的30万元，才将诉请调至30万元。所以若本诉成立，反诉则自然不成立。此外，张**在二审庭审中确认其反诉请求主张多付的30万元是指2011年1月11日支付戴**的10万元，2011年1月27日支付戴**的20万元。但张**与戴**、吴**之间有工程款往来支付情况，上述款项不排除是工程款，且张**也未举证与本案的关联性，该部分款项若有争议也应另案处理。据此，张**反诉30万元没有事实依据。

综上所述，二审判决事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。张**的申请再审的理由缺乏事实和法律依据，不予支持。依照2012年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、最**法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定，判决如下：

再审裁判结果

维持衢州**民法院（2013）浙衢商终字第66号民事判决。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月二十一日