济南嘉**限公司与中铁二十**有限公司、乐山市**包有限公司等买卖合同纠纷再审民事判决书

审理经过

申请再审人济南嘉**限公司（简称嘉**公司）因与被申请人中铁二十**程有限公司（简称中铁**一公司）、原审被告乐山市**包有限公司（简称东**公司）、黄*买卖合同纠纷一案，不服济南**民法院（2012）济商终字第352号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年8月1日作出（2013）鲁*提字第220号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人嘉**公司的委托代理人吴**、任**，被申请人中铁**一公司的委托代理人张**到庭参加诉讼，原审被告东**公司、黄*经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2011年7月25日，一审原告嘉辉舜**司起诉到济南市历城区人民法院称：2010年7月12日，嘉辉舜**司与被告**公司、黄*签订了《工业品买卖合同》1份，双方在合同中对东**公司所购木材的价格、付款方式、违约责任等做了明确的约定。嘉辉舜**司按照合同约定履行了交付货物的义务，但东**公司及黄*未能按合同约定履行付款义务，经多次催要，仍拖欠货款1405638元未付。请求判令东**公司及黄*支付货款1405638元及违约金（按每日1%计算），中铁**一公司承担连带赔偿责任。

一审被告辩称

黄*及东**公司辩称：欠款属实，合同签订时，嘉**公司担心黄*不能履行合同，要求东**公司作为共同买受人盖章，并由“S235湖南路北延长线大中桥路面工程一合同项目部”（简称S235项目部）提供担保。现项目部已付款10万元，因工程款未能及时拨付，导致拖欠嘉**公司货款，中铁**一公司应当承担连带责任。

中铁**一公司辩称：1、涉案买卖合同的担保人处加盖的是S235项目部公章，该项目部既不是独立法人，也不是法律意义上的其他组织，没有独立财产，不具备保证人资格，该项目部不是中铁**一公司的分支机构；2、中铁**一公司从未授权S235项目部给任何单位和个人提供担保，且中铁**一公司无过错；3、该项目部只是中铁**一公司为履行“S235湖南路北延长线大中桥路面工程一合同”工程而临时组建的施工管理部门，是中铁**一公司临时设立的职能部门，随工程的完工而解散。企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。嘉**公司直接起诉中铁**一公司为被告，说明嘉**公司知道该项目部是中铁**一公司的职能部门；4、即使中铁**一公司应承担责任，也不是连带责任。根据担保法及相关司法解释的规定，担保人只在57万元的1／2范围内、且在债务人不能清偿之后才承担责任。合同约定的债权数额为67万元，已付10万元，57万元之外的债务与中铁**一公司无关；5、嘉**公司并没有受到实际损失。涉案合同约定的违约金明显过高，即使债务人承担违约责任，应减少违约金数额。请求驳回嘉**公司的诉讼请求。

一审法院查明

济南市历城区人民法院一审查明：2010年7月12日，嘉**公司与东**公司、黄*及中铁**一公司设立的S235项目部签订了《工业品买卖合同》1份，约定：东**公司向嘉**公司购买木方、竹胶板，双方就材料的规格、单价、数量等进行了约定。合同价款为67万元，按实际供货数量结算。货到工地现场验收，按合同签订时间每两个月内结清所欠货款一次。担保方S235项目部为买受人提供担保，承担连带清偿责任，担保期限至货款结清为止。如不按期付款，自欠款之日起，每天按欠款总额的1%支付违约金。合同还约定，嘉**公司送货至买受人工地，货到工地由何某某收料并签字认可。合同签订后，嘉**公司按合同约定陆续供货至工地。截止2010年10月8日，嘉**公司共计供货价款为1405638元。2011年7月20日，嘉**公司与黄*签订结算单，黄*确认应付嘉**公司货款为1405638元，已支付10万元，尚欠1305638元未付。

另查明，S235项目部系中铁**一公司为其所承建工程而设立的分支机构，已刻制公章，并在银行开立了账户，但没有领取营业执照。已付货款10万元，系中铁**一公司S235项目部以银行转账方式，于2011年2月向嘉**公司支付的，合同买受人黄勇系该工程的劳务分包人。

一审法院认为

一审法院认为：本案争议的焦点是S235项目部为黄*及东**公司提供担保的行为是否有效。《中华人民共和国担保法》第二十九条规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。本案中，S235项目部系中铁**一公司为其所承建工程而设立的分支机构，已刻制公章，并在银行开立了账户，但没有领取营业执照。在嘉**公司无证据证实中铁**一公司在签订合同时承认或事后追认的情况下，该项目部为黄*及东**公司提供担保的行为应认定无效。因中铁**一公司无证据证实嘉**公司明知或应当知道该项目部无权为东**公司提供担保，且已付货款10万元系该项目部支付，中铁**一公司在2011年4月了解情况后亦未向嘉**公司明确提出担保无效，故嘉**公司对担保无效并无过错，应当由中铁**一公司承担民事责任，与黄*及东**公司对因担保合同无效给嘉**公司造成的经济损失承担连连带赔偿责任。嘉**公司与黄*及东**公司签订的《工业品买卖合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合同有效。嘉**公司要求黄*及东**公司偿还货款1305638元，事实清楚，证据充分，应予支持。因涉案合同中约定的违约金过分高于因逾期付款给嘉**公司造成的经济损失，应予调整，结合本案情况，一审法院认为，黄*及东**公司应当自2010年12月9日起至判决规定的履行期限届满之日或在判决规定的履行期限内自觉履行义务之日止，以1305638元为基数，按照同期人民银行逾期贷款利率的1.3倍计算，支付违约金。因嘉**公司对担保合同无效无过错，中铁**一公司应当与黄*及东**公司对因担保合同无效给嘉**公司造成的经济损失承担连带赔偿责任。中铁**一公司向嘉**公司承担赔偿责任后，可以向东**公司、黄*追偿。关于中铁**一公司辩称的即使承担责任，也只能在合同价款57万元的1／2范围内承担责任的问题，因买卖合同同时也约定按实际供货数量结算，故其抗辩理由不成立。2012年3月12日，济南**民法院作出（2011）历城民商初字第1310号民事判决：一、黄*及东**公司支付嘉**公司货款1305638元；二、黄*及东**公司自2010年12月9日起，至判决确定的履行期限届满之日或在判决规定的履行期限内自觉履行义务之日止，以1305638元为基数，按照同期人民银行逾期贷款利率的1.3倍计算，向嘉**公司违约金；上述两条所判款项，限黄*及东**公司于判决生效之日起十日内履行；三、中铁**一公司对上述款项承担连带赔偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17451元，财产保全费5000元，均由黄*、东**公司及中铁**一公司负担。

二审上诉人诉称

中铁**一公司不服一审判决，向济南**民法院上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、原审认定S235项目部是中铁**一公司设立的“分支机构”没有事实和法律依据。《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十五条第一款所称“分支机构”是指企业法人投资设立的、有固定经营场所、以自己名义直接对外从事经营活动的、不具有法人资格、其民事责任由其隶属企业法人承担的经济组织。企业法人设立不能独立承担民事责任的分支机构，应由企业法人申请变更登记和管理登记，分支机构领取《营业执照》后方可从事经营活动。涉案S235项目部是中铁**一公司为履行所承揽的“S235湖南路北延长线大中桥路面工程一合同”工程而临时设立的施工管理部门，代表中铁**一公司对涉案工程进行施工管理，随工程的接收而成立，随工程的完工而解散，是一个临时性职能部门，不需要进行工商登记，不需要领取营业执照，因此其性质不是分支机构；2、原审认定嘉**公司对担保无效无过错是错误的。涉案合同的签订日期是2010年7月12日，担保人是S235项目部，该项目部不具有担保资格，嘉**公司对此具有明显过错。《担保法》第十条第一款规定：企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。本案中，嘉**公司是建筑材料供应商，对工程项目部的性质比一般人更清楚，对S235项目部是中铁**一公司的临时性职能部门是明知的，其既不是独立法人，也不是分支机构。从起诉状看，嘉**公司直接起诉的是中铁**一公司而没有起诉S235项目部，说明其明知S235项目部是职能部门，对其没有保证资格是明知的。即使涉案项目部是中铁**一公司的分支机构，根据《担保法》第十条第二款的规定，也应在授权范围内提供保证，嘉**公司在签订保证合同时应该要求保证人提供授权范围，但嘉**公司没有审查保证人的授权范围。因此，嘉**公司对保证合同无效具有明显过错；3、原审认定担保数额“以实际供货数量结算”是错误的。涉案合同中虽然写有“以实际供货数量结算”字样，但该字样是写在“合计人民币金额”栏目的上面，而不是写在栏目中，在涉案合同中明确载明“合计人民币金额（大写）陆拾柒万元整”，很明确涉案的保证最高数额是67万元，原审法院认定担保数额1305638元严重错误。二、原审法院适用法律错误。1、原审适用《担保法》第二十九条是错误的。本案保证人S235项目部不是中铁**一公司的分支机构，而是职能部门。由于嘉**公司对此是明知的，根据《担保法》第十条第一款及《最**法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十八条的规定，嘉**公司的损失应自行承担；2、原审判决中铁**一公司对欠款承担连带赔偿责任是错误的。即使中铁**一公司需要承担责任，因涉案合同明确载明的担保数额至多为67万元，已支付10万元，根据《最**法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定，保证人最多也只能承担57万元的1／2，且该28.5万元是在债务人不能清偿之后，并非连带赔偿责任。请求撤销原判，改判驳回嘉**公司的诉讼请求。

二审被上诉人辩称

嘉**公司辩称：嘉**公司与东**公司、黄*进行合作时，签订了买卖合同一份，中铁**一公司进行了担保。当时因为无法预计材料名称和用料，合同中约定了按实际用料和价格进行结算。项目部刻了章并开了账户，并支付了10万元货款，余款在向东**公司、黄*及中铁**一公司催要的情况下，于2011年4月20日承诺给予解决。之后及原审开庭前，中铁**一公司一直没有提出过担保无效的主张。请求驳回上诉，维持原判。

二审法院查明

济南**民法院二审确认一审认定的事实。

二审法院认为

济南**民法院二审认为：2010年7月12日，嘉**公司与黄*及东**公司签订的《工业品买卖合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合同有效。建筑企业的项目部是建筑企业因经营需要为特定项目所设立的临时机构，一般随着项目的产生而组建，随着项目的结束而解散。从性质来说，此类项目部属于企业的有机组成部分，不具备独立的民事主体资格，不能独立对外承担民事责任。S235项目部系中铁**一公司为施工需要而设立的临时机构，未进行工商登记，亦未申领营业执照，其为嘉**公司与东**公司、黄*之间的买卖合同提供的保证担保系无效担保。

《最**法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。中铁**一公司对其设立的项目部管理不严，致使项目部对外提供了无效担保，应承担相应的责任。同时，作为经营建筑材料的企业，嘉**公司应当对项目部不具有法人资格、不能对外提供担保的法律性质比较了解，其依然接受项目部提供的担保，亦存在一定的过错。综合上述事实及法律规定，在主合同有效，担保行为无效，债权人、担保人均有过错的情况下，中铁**一公司应当对债务人不能清偿部分的1／2承担赔偿责任。

在本案所涉买卖合同中明确载明了所供货物总价值为67万元，此价值系S235项目部在提供担保时所能预见到的最高担保限额，即保证担保的范围。在合同履行过程中实际交易额超出了67万元，系买卖双方变更了合同的履行。但S235项目部并未向买卖双方实际履行的交易再次提供担保，所以，中铁**一公司只能以67万元的1／2承担责任。各方当事人均认可货款已支付10万元，故中铁**一公司应当对黄*、东**公司不能清偿部分的债务承担28.5万元的赔偿责任。2012年8月27日，济南**民法院作出（2012）济商终字第352号民事判决：一、维持济南市历城区人民法院（2011）历城民商初字第1310号民事判决第一项、第二项；二、撤销济南市历城区人民法院（2011）历城民商初字第1310号民事判决第三项及诉讼费负担部分；三、中铁**一公司对一审判决第一项、第二项所确定的债权，在黄*、东**公司不能清偿范围内，承担28.5万元的赔偿责任；四、驳回嘉**公司的其他诉讼请求。一审案件受理费17451元、财产保全费5000元，由东**公司、黄*共同承担，二审案件受理费17451元，由中铁**一公司负担3141元，嘉**公司承担14310元。

再审申请人称/抗诉机关称

嘉**公司申请再审称：原审法院在担保无效的责任认定上，认定事实不清，证据不足。一、嘉**公司对担保无效没有过错，中铁**一公司应当对债务承担连带赔偿责任。1、在嘉**公司与中铁**一公司联系该笔业务时，该公司要求由分包队伍购买材料，因嘉**公司与分包队伍不熟悉，故要求该公司提供担保。经协商同意，该公司加盖了项目部的公章，嘉**公司在原审中提交的中铁**一公司的介绍信可以证实该点。中铁**一公司主动提出作为担保人，并加盖了项目部的公章。项目部明知不能对外担保而仍然提供担保且向嘉**公司隐瞒了该事实，导致担保无效，应承担全部过错责任；2、在行业习惯中，建设施工单位大多数是以项目部的名义与建材供货商签订买卖合同，因此，在实际交易中，建材供货商完全有理由相信项目部是能够代表公司签订合同的，包括担保合同；3、嘉**公司不知道项目部无权对外担保，中铁**一公司无证据证实嘉**公司对此是明知的；4、中铁**一公司应提供证据证实嘉**公司对担保无效存在过错。二、关于担保无效的赔偿范围。买卖合同中虽然约定了合同价款为67万元，但同时也约定了以实际供货数量结算，也就是说，实际供货数量是不确定的。作为项目部来讲，其对实际供货价值可能超过67万元也是能够预见到的，此67万元并不是其最高担保限额，而是担保的实际供货量1405638元。因此中铁**一公司应当对一审判决第一项和第二项所确定的债权承担连带赔偿责任。请求撤销二审判决第二项、第三项、第四项及诉讼费负担部分，判令中铁**一公司对全部债务承担连带赔偿责任并判令中铁**一公司、黄*及东**公司承担一审诉讼费用、中铁**一公司承担二审及再审诉讼费用。

再审被申请人辩称

中铁**一公司辩称：1、嘉**公司对担保合同无效存在严重过错，其所称对担保无效没有过错的理由不能成立。嘉**公司对S235项目部不具备法人资格、不具备对外提供担保的性质是明知的；在签订合同时，嘉**公司既没有审查涉案项目部是否具有营业执照，是否具备法人资格，也没有审查涉案项目部提供担保是否具有法人单位的书面授权；嘉**公司关于联系业务时要求中铁**一公司提供担保，中铁**一公司加盖了项目部公章的陈述系虚假陈述，嘉**公司从未与中铁**一公司联系该业务；2、涉案合同的保证最高数额是67万元，嘉**公司认为担保的数额是“以实际供货数量结算”的数额1405638元没有依据。“以实际供货数量结算”字样写在“合计人民币金额”栏的上面，而不是写在该栏中，涉案合同明确载明“合计人民币金额（大写）：陆*柒万元整”，这是涉案项目部在签字合同时所能预见到的担保的最高合同金额；嘉**公司与东**公司及黄*在履行中变更了合同数量、合同标的和合同单价，却让担保人承担全部担保责任，没有事实和法律依据；涉案合同在担保人签字栏作了特别约定：“如有违约，在工程款中扣除”，该条款属于特别约定条件，效力优于一般条款。根据该条款，担保人用于担保的财产是买受人的工程款，而不是自己的财产，目前东**公司及黄*在涉案工程中已没有工程款；3、中铁**一公司对担保合同无效没有过错，不应承担责任，即使承担责任，也仅在债务人不能清偿之后在57万元的二分之一即28.5万元范围内承担责任，且本案判决后判决款项已执行完毕。请求驳回嘉**公司的再审请求。

本院查明

本院再审查明事实与原审认定事实一致。

本院认为

本院认为，本案的焦点问题为：1、嘉**公司对担保合同无效是否存在过错；2、中铁二十三局一公司承担担保责任的范围。

关于嘉**公司对保证合同无效是否存在过错的问题。建筑企业的项目部是建筑企业为特定项目需要而设立的临时管理机构，在对项目进行经营管理方面代表其所属的建筑企业，如签订劳务分包合同、购买、租赁建筑材料等，但对外提供担保并不属于建筑项目经营管理的范畴，且法律对企业法人的职能部门、分支机构对外提供担保有专门规定。《中华人民共和国担保法》第十条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证”。从该规定可以看出，在我国，企业法人的职能部门不得为保证人，而企业法人的分支机构原则上也不得为保证人，只有在法人书面授权的情况下才能在授权范围内提供保证。这是法律的明确规定，是任何从事商事行为的主体都应该知道的。根据该规定，债权人不得与企业法人的职能部门签订保证合同，同时，债权人在与企业法人的分支机构签订保证合同时，对其是否有法人的书面授权及其提供的保证是否超出授权范围负有审查的义务。债权人怠于履行该审查义务与企业法人的职能部门或分支机构签订保证合同的，构成合同签订中的过错。本案中，嘉**公司没有提交证据证明其所主张的“中铁二**公司主动提出作为担保人，并加盖了项目部的公章”的事实，其所提交的中铁二**公司的介绍信只能证明中铁二**公司曾派人到其公司调查核实S235项目部提供保证的情况，并不能证明S235项目部与其签订保证合同是经中铁二**公司同意或授权的。嘉**公司在与S235项目部签订保证合同时，没有尽到必要的审查义务，对保证合同无效存在过错，原审法院依据《最**法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第7条的规定判令中铁二**公司在债务人不能清偿部分的二分之一范围内承担保证责任并无不当。

关于中铁**一公司承担担保责任的范围。涉案买卖合同明确载明了买卖货物的标的、数量、单价及合同总价款，这是担保人在签定保证合同时所了解的及能够预见到的承担保证责任的范围。虽然合同上还标注了“以实际供货数量结算”，按通常理解，该注解只是为了防止供货时实际供货数量略大于或少于合同约定而作出的补充条款，并不能改变双方合同主要条款，也不能以该条款无限扩大保证人的保证责任。本案合同明确约定的总金额为67万元，而实际供货达到了1405638元，是原合同标的额的两倍多，已经构成买卖双方对主合同数量的变更。《最**法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第一款规定：保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。依据该规定，由于本案中嘉**公司与黄*、东**公司在合同履行中变更了主合同数量，加重了中铁**一公司的责任，中铁**一公司对加重的部分不承担保证责任，因此，原审按合同约定价款67万元判令中铁**一公司在尚欠款57万元的二分之一的范围内承担保证责任并无不当。

综上，本院认为，嘉**公司的申请再审理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

再审裁判结果

维持济南**民法院（2012）济商终字第352号民事判决。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月十七日