林*（曾用名“庄**一案一审刑事判决书

审理经过

浙江省杭州市江干区人民检察院以江检公诉刑诉[2015]502号起诉书指控被告人罗**、罗**、林*犯非法经营罪，于2015年6月12日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市江干区人民检察院指派检察员王*出庭支持公诉，被告人罗**及辩护人张**、被告人罗**及辩护人吴**、被告人林*及辩护人张**到庭参加诉讼。本案经批准延长审理期限三个月，现已审理终结。

一审请求情况

浙江省杭州市江干区人民检察院指控：2014年5月至8月期间，被告人罗**、罗*乙未取得烟草专卖许可，仍合伙销售假冒伪劣的“中华”牌等卷烟给被告人林*，销售金额达人民币11.7万余元。被告人林*亦未取得烟草专卖许可，从被告人罗**、罗*乙处购得假冒伪劣卷烟后仍予以销售，销售金额至少为人民币11.6万余元。2014年8月26日，杭州市烟草专卖局查获被告人林*尚未售出的假冒“中华”伪劣卷烟6.1条，货值计人民币2562元。为证实上述事实，公诉机关当庭宣读、出示了物证、书证、证人证言、鉴定意见、视听资料、被告人供述等证据。公诉机关认为被告人罗**、罗*乙、林*的行为均构成非法经营罪，其中被告人林*有部分犯罪系未遂，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条之规定分别予以惩处。

被告人罗**、罗**、林*对公诉机关指控的犯罪事实和法律适用均无异议。被告人罗**的辩护人主要认为：（1）公诉机关指控被告人罗**非法经营犯罪数额为11.7万元的证据不充分；（2）被告人罗**的家属规劝犯罪嫌疑人吴**投案，被告人罗**有立功表现；（3）被告人罗**归案后认罪态度好。综上请求对被告人罗**从轻处罚。被告人罗**的辩护人主要认为：被告人罗**在共同犯罪中系从犯，归案后认罪态度较好，请求减轻处罚或适用缓刑。被告人林*的辩护人主要认为：被告人林*部分犯罪系未遂，案发后系自动投案，有自首情节，归案后认罪态度较好，请求对被告人林*从轻处罚并适用缓刑。三被告人及各辩护人在庭审中均未提供证据。

本院查明

经审理查明：被告人罗**、罗*乙明知其未经许可经营烟草制品，仍于2014年5月8月期间，通过快递运送，共同向被告人林*销售假冒“中华”、“芙蓉王”等各类伪劣卷烟，销售金额达人民币11.7万余元。其间，被告人罗**负责货源组织、运输安排、货款收取等，被告人罗*乙则根据安排帮助快递发货并领取报酬。

被告人林*亦明知其未经许可经营烟草制品，仍从被告人罗**、罗*乙处购买各类假冒伪劣卷烟在杭州地区销售获利。被告人林*雇用他人至江干区九堡家苑国通快递九堡分部收取被告人罗**、罗*乙通过快递发送的假香烟，并在江干区皋塘一区59号暂住处储存和销售。2014年8月26日，浙江**草专卖局在被告人林*的暂住处查获尚未售出的假冒“中华”牌伪劣卷烟6.1条（货值金额计人民币2562元）。被告人林*已销售金额达人民币11.6万余元。

上述事实，主要有下列经庭审质证的证据证实：（1）证人邱*的证言及辨认笔录，证实其曾多次帮一名男子（经辨认，系被告人林*）到九堡家苑国通快递处取货，其亦知道系帮助运送假香烟，以及其在快递处收取的“吴先生”、“张*”等货物的实际收件人均为被告人林*。（2）调取证据清单及邮储银行卡账户信息、交易明细、存取款监控录像（光盘）,分别证实卡号为6210983990002494765的邮政储蓄银行户名为“张**”，该卡在2014年5月至8月期间，有多笔从杭州市新塘路邮政储蓄银行网点汇款，并有被告人林*汇款时的监控录像，被告人罗*甲于2014年8月份多次在邮政储蓄银行福建**柜台、ATM机使用该卡取款的监控录像记录。（3）调取证据清单及国通快递快递单，证实案发后公安机关从国通快递江干九堡分部调取了被告人罗*甲、罗*乙与被告人林*通过快递买卖假香烟的部分快递单，收件人为“吴先生”、“张*”等。（4）搜查笔录、扣押清单及手机、账本、赃物照片，证实公安机关于2014年8月26日上午经对被告人罗*乙的住处及人身进行搜查，查获被告人罗*乙电话联系买卖假香烟的手机2只以及假香烟买卖情况的记账本6册。（5）搜查笔录、扣押清单及邮储银行取款凭单、手机、赃物照片，证实公安机关于2014年8月26日上午经对被告人罗*甲的住处、车辆及人身进行搜查，从车辆中查获卡号为6210983990002494765、户名为“张**”的邮政储蓄银行取款凭单1份，凭单**在2014年8月20日从邮政储蓄银行云霄县支行取款人民币24700元，另查获被告人罗*甲联系假香烟买卖的“诺基亚”手机1只等。（6）证据先行登记保存通知书、扣押清单、赃物照片，证实浙江**草专卖局于2014年8月26日上午在被告人林*暂住的皋塘一区59号查获尚未售出的标示为“中华”牌卷烟6.1条以及手机2只等物。(7)鉴别检验报告，证实经对查扣的6.1条香烟鉴别检验，均为假冒注册商标且伪劣的卷烟。（8）烟草价格证明，证实“中华”牌各类香烟在案发时的零售价格情况，涉案被查扣假冒“中华”牌卷烟的货值金额为人民币2562元。（9）浙江**草专卖局证明，证实被告人罗*甲、罗*乙、林*均未取得烟草专卖零售许可证。（10）户籍证明、抓获经过，分别证实三被告人的身份情况以及被抓捕归案的经过。（11）被告人罗*甲、罗*乙、林*的供述及辨认笔录在卷。

上述证据均系依法取得，证据之间能形成证据锁链，与本案事实相关，本院均予以确认。

辩护人关于被告人罗*甲非法经营额的认定证据不足的辩护意见，本院经审查，被告人罗*甲、林*归案后均一致供认双方除了假烟买卖经济往来以外并无其他经济往来，且涉案户名为“张**”的邮储银行卡账户中相关款项均为假烟货款，仅在侦查后期二被告人均对此有所翻供，称双方还有正常茶叶生意往来，但就茶叶交易价格、茶叶交货方式、茶叶款支付方式等方面的供述双方存在明显差异；而且被告人林*亦明确供称涉案“张**”邮储银行卡账户内并无茶叶款支付，本院据此可认定涉案“张**”邮储银行卡账户中相关款项应为假烟货款。公诉机关根据银行卡交易记录、监控录像以及被告人罗*甲、林*的供述等证据，就低认定由被告人林*在杭州新塘路邮政储蓄网点汇款117300元为非法经营数额，证据确凿充分。辩护人的该意见本院不予采纳。

辩护人关于被告人罗*甲有立功表现的意见，经审查认为，刑法规定的立功有其主体条件限定，被告人亲属“帮助立功”情形不能认定为被告人有立功表现。辩护人的该意见与法律规定不符，本院不予采纳。

辩护人关于被告人罗*乙系从犯的意见，经审查，被告人罗*乙在共同销售假冒伪劣卷烟过程中，仅系根据指示帮助快递发货并领取报酬，其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，辩护人的该意见于法有据，本院予以采纳。

辩护人关于被告人林*系自首的意见，经审查，被告人林*系在接受杭州市烟草专卖局行政执法调查后移送公安机关处理而归案，并非自动投案，依法不构成自首。辩护人的该意见与法律规定不符，本院不予采纳。

本院认为

本院认为，被告人罗**、罗**、林*明知未经许可经营烟草制品，仍销售假冒注册商标的伪劣卷烟，同时构成销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪，依法应依照处罚较重的规定定罪处罚，被告人罗**、罗**、林*的行为均构成非法经营罪，其中被告人罗**、罗**系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立。被告人罗**在庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚，辩护人据此请求对罗**从轻处罚的相关意见予以采纳。被告人罗**在共同犯罪中系从犯，庭审中自愿认罪，依法予以从轻处罚，辩护人据此请求从轻处罚的相关意见予以采纳。被告人林*部分购进的假冒伪劣卷烟尚未出售即被查获，系犯罪未遂，可作为其非法经营犯罪行为的量刑情节予以考量；被告人林*在庭审中自愿认罪，可酌情予以从轻处罚，辩护人据此请求从轻处罚的相关意见予以采纳。辩护人分别请求对被告人罗**、林*适用缓刑的意见，本院经审查认为，被告人罗**、林*长期非法经营各类假冒伪劣卷烟的行为，严重破坏国家烟草专卖制度，扰乱社会主义市场经济秩序，侵害消费者合法权益，根据二被告人犯罪性质和情节，均不予适用缓刑，二辩护人的该辩护意见本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十七条第一款、第二款、第二十三条第一款、第二款、第六十四条及最**法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第二条第三款、第五条、最**法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告人罗*甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币六万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月26日起至2016年5月25日止；罚金在判决生效后十日内缴纳）。

二、被告人林*犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币六万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月27日起至2016年5月26日止；罚金在判决生效后十日内缴纳）。

三、被告人罗*乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月26日起至2015年12月25日止；罚金在判决生效后十日内缴纳）。

四、现扣押于杭州市公安局下城区分局的涉案的假冒“中华”牌伪劣卷烟6.1条及手机等作案工具均予以没收，继续追缴被告人罗**、罗**、林*的违法所得，上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省**民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

裁判日期

二〇一五年十一月三十日