李某某犯开设赌场罪二审刑事判决书

审理经过

襄城县人民法院审理襄城县人民检察院指控原审被告人李某某犯开设赌场罪一案，于2014年8月5日作出（2014）襄刑初字第159号刑事判决。宣判后，襄城县人民检察院提出抗诉，被告人李某某提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，许昌市人民检察院指派检察员袁**、岳*出庭履行职务，被告人李某某及其辩护人杨*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：

2013年冬季以来，被告人李某某在襄城县紫云镇七紫路路北，紫**心学校附近一体育彩票店内，利用可同时供六人及八人独立操作的打鱼机各一台、可同时供六人独立操作的赛鱼机一台、可供一人独立操作的苹果机二台等具有赌博功能的电子游戏设备，采取赢分退钱的方式组织他人进行赌博活动，并从中盈利7000余元。

上述事实，被告人李某某在一审庭审中供认不讳，并有其供述、证人谢某某、路某某、丁某某等证言，扣押及移送物品清单、查获经过、赌场现场图、勘验笔录及照片、查获现场视频资料、襄城县公安局治安大队证明等证据证实。

一审法院认为

根据以上事实和证据，襄城县人民法院认为，被告人李*某以营利为目的，设置赌博机组织他人进行赌博活动，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。李*某当庭自愿认罪，酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条之规定，认定被告人李*某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。

二审请求情况

襄城县人民检察院抗诉认为：原判定性准确，但未对被告人李某某开设赌场所涉及的赌博用具予以没收，属适用法律不当。

二审答辩情况

上诉人（原审被告人）李*某上诉及其辩护人辩称：第一、原审判决在认定上诉人李*某开始营业的时间、盈利的数额、赌博机正常运营的总台数等事实上是错误的；第二、原判认定李*某开设赌场系“情节严重”是错误的。第三、李*某系初犯、偶犯，认罪悔罪，两个孩子年幼需要母亲照顾，家庭负担重，原判对李*某量刑过重，请求二审法院从轻判处。

许昌市人民检察院出庭检察员支持襄城县人民检察院抗诉意见并认为原判认定事实清楚，定性准确，上诉人李某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。

本院查明

经二审审理查明的事实和证据与一审一致，且所有证据均经一审、二审当庭举证、质证，证据来源合法，所证内容客观、真实，经本院审核，予以确认。

关于襄城县人民检察院的抗诉理由，经查，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条规定：“违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收”，及《最**法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收”。本案中，公安机关当场从李*某处查获扣押的用于进行赌博活动赌博用具打鱼机、赛鱼机、苹果机，应当予以没收，而一审判决中未予以没收，属适用法律不当，应予纠正。

关于上诉人李某某及其辩护人辩称原判认定事实错误的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人李某某在侦查机关多次供述其营业时间为2013年冬季、盈利数额为7千余元，及赌博机的各单元均能正常操作，且此事实有其收银员谢**及在查获现场玩游戏的路广杰、丁**证言相印证，并有视听资料、襄城县公安局治安大队证明证实，上诉人李某某在一审庭审中也无异议，故上诉人李某某及其辩护人辩称原判认定事实错误的上诉理由及辩护意见不能成立。

关于上诉人李某某及其辩护人辩称原判不应认定上诉人开设赌场系“情节严重”的上诉理由及辩护意见，经查，本案赌博机共22台，根据最**法院、最高人民检察院、**安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》规定：在中小学校附近设置赌博机12台以上的，应当认定为开设赌场罪“情节严重”的情形。结合本案中上诉人营业地点与紫**心学校所处的位置、距离等实际情况，理应理解为李某某营业地点在学校附近，从而认定其开设赌场系“情节严重”，故上诉人李某某及其辩护人关于不应认定为开设赌场“情节严重”的上诉理由及辩护意见不能成立。

本院认为

本院认为，上诉人（原审被告人）李*某以营利为目的，设置赌博机组织他人进行赌博活动，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。襄城县人民检察院抗诉意见成立，予以支持。原判决对于追缴上诉人李*某的违法所得未作处理，应予纠正。上诉人李*某及其辩护人关于原判认定事实不清、不宜认定为“情节严重”的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。鉴于李*某认罪态度好，有悔罪表现，情节较轻，宣告缓刑对居住社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条，《最**法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款及《最**法院、最高人民检察院、**安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条第二款第（二）项、第三款之规定，经本院审委会研究决定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持襄城县人民法院（2014）襄刑初字第159号刑事判决对被告人李某某的定罪部分。

二、撤销襄城县人民法院（2014）襄刑初字第159号刑事判决对被告人李某某的量刑部分。

三、上诉人（原审被告人）李某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币30000元。（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。）

四、赌博工具打鱼机、赛鱼机、苹果机予以没收；追缴的违法所得7000元由办案单位上缴国库。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月二十三日