康某某非法经营一审刑事判决书

审理经过

西平县人民检察院以西检公诉刑诉（2014）492号起诉书指控被告人康某某涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪、开设赌场罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西平县人民检察院指派检察员王*、袁*、申*出庭支持公诉，被告人康某某及其辩护人康**到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审请求情况

西平县人民检察院指控：

（一）销售假冒注册商标的商品罪

2012年6月份以来，被告人康某某明知从陌生的烟贩手中购买是假烟的情况下，又将假烟销售给二郎**鑫超市、盆尧乡罗阁村委新生活超市、谭店**锋超市、谭店桂河村富良超市、谭店乡祁庄当街的群立超市、谭店乡大武庄腾飞超市。经评估，被告人康某某销售假烟价值115750元。

2014年1月份，西平县烟草局稽查大队工作人员在康某某家当场查获黄山、红旗渠、帝豪等假烟。经评估，涉案各种品牌假烟共计价值达2430元。

（二）开设赌场罪

2014年7月份至8月份期间，康*某伙同康*（另案处理）多次在康*家中组织人员推饼赌博，康*某为使自己在赌博中盈利，积极为赌场提供赌博工具，联系参赌人员，累计达20人次以上。

就上述指控事实，公诉机关向本院提供了被告人康某某的供述与辩解、证人杨某某、闫某某、祁某某、李**、武某某等人的证言，扣押物品清单、价格鉴定评估意见、辨认笔录、抓获经过等证据。公诉机关认为，被告人康某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第三百零三条第一款之规定，应当以销售假冒注册商标的商品罪、开设赌场罪追究其刑事责任。

一审答辩情况

被告人康*某提出以下辩解：1、公诉机关指控其销售假烟数量高于实际销售数量；2、赌具是康*放在其家中的，其在2014年7、8月份在康*家参赌两次，仅于2014年8月19日邀人参赌。

本院查明

经审理查明：

（一）非法经营罪

2013年8月至2014年8月，被告人康某某未经工商行政管理部门及烟草专卖行政主管部门许可，擅自从事卷烟经营行为，并将其购买的假冒伪劣卷烟批量销售给二郎乡邵某某经营的“鑫鑫超市”、盆尧乡罗阁村委杨某某经营的“新农村生活超市”、谭店乡祁庄村委祁某某经营的“群立生活超市”、谭店乡关桥村李某某经营的“先锋超市”、谭店乡桂河村委闫某某经营的“富良生活超市”、谭店乡大武庄武某某经营的“腾飞超市”。康某某累计销售卷烟逾20万支，非法营利约4930元。

2014年1月15日，西平县烟草专卖局稽查大队工作人员在康某某家查获黄山、红旗渠、帝豪等品牌假烟。经评估，查获假烟价值共计2430元。

上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：

1、被告人康某某供述与辩解：其未经过工商局与烟草局的许可，便从事卷烟买卖。其从2013年9月份开始贩卖假烟，其给谭*关桥街的先锋超市送了约70条假红旗渠烟，给谭*桂河村委的富良超市送了约200条假红旗渠烟，给谭*祁庄的群立生活超市送了约60条假红旗渠和60条假散花的，给谭*大武庄腾飞超市送了约70条假红旗渠的，给二郎街邵某某的鑫鑫超市送了约120条假红旗渠和80条假散花的，给盆**阁村委的新生活超市送了约300条假红旗渠、150条假散花、25条假帝豪的。每条假红旗渠的进价是35元，售价是40元；每条假散花烟的进价是18元，售价是20元；每条假帝豪烟的进价是60元，售价是70元。

2、证人邵某某的证言：其在二郎街经营有“鑫鑫超市”，2013年8、9月份开始从康某某那里买假烟，是假红旗渠与假散花的，其销售假烟时也是整条卖的。

3、证人李某某的证言：其在谭店乡关桥村经营有“先锋超市”，从2013年7、8月份开始销售假红旗渠的，是一个年轻孩开车给其送的假烟。

4、证人祁某某的证言：其在谭店乡祁庄经营“群立生活超市”，2013年秋收时，一个年轻孩开着别克车到其超市送假烟，其就开始销售假烟。

5、证人武某某的证言：其在谭店乡大武庄经营“腾飞超市”，2013年7、8月份，给其送老村长酒的年轻孩开始给其送假烟，记不清一共送过多少次。

6、证人闫某某的证言：其在桂河村委经营“富良生活超市”，卖些烟酒，给其送酒的一个年轻孩也给其送假烟，一直送到2014年6月份。

7、证人巩某某的证言：其是闫某某的妻子，其证言内容与闫某某证言内容一致。

8、证人杨某某的证言：2013年8月份，其开始在其经营的“新农村生活超市”里卖康某某的假烟，都是假红旗渠与假散花的，因为农村办事的多，所以卖的多些。

9、证人康*的证言：其知道康*某干贩卖假烟的生意有一两年了，给好多超市整件的送假烟。

10、辨认笔录：证人李某某、闫某某、武某某、祁某某对康某某进行辨认，指出康某某系向他们销售假烟的人。

11、扣押物品清单：二郎派出所民警于2014年8月21日从邵某某处扣押假散花烟2条、假红旗渠烟1条。

12、现场笔录、询问笔录、先行登记决定书、鉴别检验报告：西平县烟草局于2014年8月25日在杨某某处查获疑似假红旗渠（银河之光）2条，经河南省**检测站检验，该2条卷烟系假冒伪劣卷烟。

15、西平县烟草局现场笔录、照片、先行登记保存决定书、涉案物品核价表、鉴别检验报告、价格评估意见：证实西平县烟草局于2014年1月15日在康某某处查获红旗渠（银河之光）15条＋2盒、一品黄山5条、帝豪7条、红塔山2条、雄狮2条、白沙2条、软盒红双喜6条、红旗渠天行健1条，经河南省**检测站检验，均为假冒伪劣卷烟。经评估，该批涉案假烟价值2430元。

（二）开设赌场罪

2014年8月19日下午及晚上，康*、康*某将赌具分别搬至康*丙家、康*家，并召集刘*、王*、康*乙、康**等人在康*丙家、康*家进行“推牌九”赌博，并从中抽头渔利。

上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：

1、被告人康*某供述与辩解：康*开场需要赌具，原来杜红*和康*几个人开设赌场时用过的麻将牌和桌子、吊灯在其家放，其就让他们用了，其也帮忙喊些玩牌的人，其也参与赌博，目的是赢点钱，康*没有给其分过抽头的钱。

2、证人康*的证言：在其家开的赌场是康*某组织的，也算其与康*某合伙弄的小赌场，赌博用的桌子、灯和麻将都是康*某提供的，赌博的人是康*某联系的。**某想为了开设赌场从中赢多些钱，对其说在其家开个“推饼场”进行赌博，其也想着挣点钱，就同意了。

3、证人康**的证言：2014年8月19日的赌场是康*和康**合伙开的，那天下午康*和康**拿着赌博用的桌子和麻将饼直接去其家里的。2014年8月19日下午4点多，其从外回到家，见其家有八、九个人用麻将赌博，当时有康*乙、康**、王*、刘*、康**、康*等人，其后来不让在其家里玩。晚上，康*和康**把赌博用桌子和麻将挪到康*家，麻将牌是康**买的。

4、证人王*的证言：2014年8月19日中午，康*某给刘*打电话，让去康*丙家打牌，其与刘*就去了。那天下午大概给康*丙提了一二百元。晚上六点多，康**打电话让去城里吃饭，然后下午打牌的人除了康**都去城里吃饭去了。晚上8点多，康*和康**去康*丙家把那个推牌九的桌子抬过去。晚上的赌场是康*、康**开的，具体是什么分工说不了。

5、证人刘*的证言：2014年8月19日中午，康*某给其打电话让去康*丙家打牌，其和王*就去了。那天下午大概给康*丙提了一二百元。晚上六点多，康*某打电话让去城里吃饭，下午打牌的人除了康**都去了。大概晚上8点多，康*某拉着吃饭的人到康*家打牌。

6、抓获经过：2014年8月19日21时许，西平县公安局二郎派出所民警在康某家将正在赌博的康某某等人抓获。

本院认为

本院认为，被告人康某某未经烟草专卖行政主管部门许可，销售伪劣卷烟，严重扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪。被告人康某某提供赌具进行赌博，行为已构成开设赌场罪。就公诉机关指控康某某向武某某、李**、邵某某售卖假烟的数量，公诉机关仅提供了武某某、李**、邵某某的证言，没有提供其他证据印证，且康某某不予认可，故应当以康某某供述的贩卖数量认定。公诉机关指控康某某犯销售假冒注册商标的商品罪，因未提供康某某侵犯知识产权的证据，故该指控能成立。被告人康某某未经烟草专卖行政主管部门许可，非法销售假烟，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。对于被告人康某某及其辩护人提出的康某某不构成开设赌场罪的辩解和意见，经查，康某某确实于2014年8月19日积极提供桌子、麻将等供开设赌场使用，无论其是否对利润进行分成，均已构成开设赌场罪，故对该意见不予采纳，鉴于其参与开设赌场的情节轻微，可免予刑事处罚。根据被告人康某某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第三百零三条第二款、第三十七条、《最**法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：

裁判结果

被告人康某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元；犯开设赌场罪，免予刑事处罚。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月22日起至2015年7月21日止。所处罚金限判决生效后十日内缴纳。）

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向驻马**民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

裁判日期

二〇一五年七月七日