杭州市余杭区人民检察院一案二审刑事判决书

审理经过

杭州**民法院审理杭州市余杭区人民检察院指控原审被告人李**、向*、马*、吉**、王*、吉**、吉**、海*阳犯聚众斗殴罪一案,于2015年3月20日作出（2015）杭余刑初字第17号刑事判决。李**、向*、马*、海*阳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人、听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2014年7月31日凌晨，被告人吉*甲因其老乡与他人的感情纠纷未能解决，怀疑对方纠集人员找其老乡麻烦，遂将此事告知同乡被告人吉*丙，并让吉*丙纠集人员在杭州市余杭区余杭经济开发区宏达路与唐宁路交叉口小公园处与其等人汇合，以予对抗。被告人吉*甲、吉*乙、吉*丙、海某阳和敌的曲*（已判刑）等十余名四川籍人员在该小公园处聚集。被告人李**与同乡李**（已判刑）、向云贵酒后路过此处，便向聚集的被告人吉*甲等人吼叫挑衅，吉*甲等人未理会。后因不见向云贵，被告人李**与李**怀疑向云贵被被告人吉*甲等人围困，遂指使骑车前来接其等人的同乡被告人马*及向云*（已判刑）回去叫人前来帮忙，李**、李**为此各自准备了长约1米的木棍。被告人马*与向云*明知可能发生打架事件，仍骑电动车折回，将此事告知同乡被告人向*、王*，并骑车载着向*、王*前往该小公园。被告人王*手持啤酒瓶随往。被告人向*、马*、王*与向云*骑电动车到达该小公园，被告人李**、李**持木棍随后跟上。被告人李**一方与被告人吉*甲等四川籍人员相遇后，被告人向*上前质问对方向云贵在何处，被告人吉*甲、吉*乙、吉*丙、海某阳与敌的曲*等人误以为被告人李**等人系找其老乡麻烦之人，因言语不合，被告人向*从李**手中夺过木棍朝对方挥打，对方人员还击，随即双方发生互殴。在互殴中，被告人李**、向*、马*与李**、向云*持木棍参与殴斗。经法医鉴定：被告人向*因外伤致左上前切牙缺失，右上前切牙冠折，残留少量牙根，其损伤程度评定为轻伤二级；被告人吉*乙因外伤致面部擦伤面积达6.0cm2，右足第一趾远节骨折，右第五掌骨基底部完全骨折，其损伤程度评定为轻伤二级；被告人马*因外伤致体表擦伤面积累计超过20.0cm2，被告人王*因外伤致面部擦伤面积超过2.0cm2，被告人吉*丙因外伤致上唇粘膜破损，向云*因外伤致面部挫伤，右肘部擦伤伴创口长度为1.0cm，敌的曲*因外伤致头部挫伤，其损伤程度均评定为轻微伤。

案发后，被告人李**、马*等人明知他人报警，仍在现场等待，在传唤过程中亦未阻挠和反抗。

原审根据上述事实及相关证据，依照法律的有关规定，以聚众斗殴罪，分别判处被告人李**、向*、马*有期徒刑各四年二个月；判处被告人吉*甲有期徒刑二年十个月；判处被告人王*有期徒刑二年六个月；判处被告人吉*乙有期徒刑二年四个月；判处被告人吉*丙、海*阳有期徒刑各二年二个月。

二审请求情况

被告人李**上诉提出，其未持械，也不是首要分子，原判对其量刑过重。

被告人向豪上诉提出，其是受人纠集才到现场的，在现场其只是虚张声势，其在被打后才回击，其也是本案的受害者，原判对其量刑偏重。

被告人马*上诉提出，原判适用法律错误，对其量刑过重。

被告人海某阳提出，其系自首，原判对其量刑过重。

二审答辩情况

被告人马*的辩护人提出：原判认定马*持械聚众斗殴，事实不清，证据不足；马*在共同犯罪中作用较小，属从犯；原判定性不准，适用法律不当。

本院查明

经审理查明，原判认定被告人李**、向*、马*、吉**、王*、吉**、吉**、海*阳聚众斗殴的事实，有接警单、接警录音及证据制作说明，视频录像、截图及证据制作说明，现场照片、现场方位图，证人惹几金牛等人的证言，同伙李**、向**、敌的曲沙的供述，体表原始伤情记录表、法医学人体损伤程度鉴定书及图片说明，涉案人员穿着照片，户籍证明等证据证实。本案八名被告人对原判认定的事实也有相应的供述在案，所供不仅相互一致，且与上列证据证明的情况符合。上列证据经一审庭审质证无疑，本院予以确认。

另据上列证据查明：原判认定被告人马*持械参与斗殴，证据尚不充分；案发后，被告人马*明知他人报警，仍在现场等待，在传唤过程中亦未阻挠和反抗，归案后如实供述了其参与斗殴的主要事实。

本院认为

本院认为，被告人李**、向*、马*、王*酒后伙同他人与被告人吉**、吉**、吉**、海*阳等人在公共场所聚众斗殴，致二人轻伤，五人轻微伤，其中被告人李**、吉**系首要分子，被告人向*、马*、王*、吉**、吉**、海*阳系积极参加者，各被告人之行为均已构成聚众斗殴罪。在聚众斗殴犯罪中，被告人李**、向*具有持械斗殴情节。被告人李**、马*明知他人报案而在现场等待，在接受传唤过程中无抗拒行为，并如实供述自己的罪行，系自首，可依法予以从轻处罚。关于被告人李**提出其未持械，也不是首要分子的上诉理由，经查：据在案的证据证实，被告人李**酒后纠集他人寻衅，并实际持木棍参与斗殴，原判认定李为聚众斗殴的首要分子，并认定李*持械斗殴，与事实及法律规定相符，此上诉理由不能成立。关于被告人向*提出其是受人纠集才到现场的，其至现场只是虚张声势，其系被打后才回击，其也是本案的受害者的上诉理由，经查：被告人向*虽系由他人纠集，但向至现场后不仅对斗殴的另一方寻衅，并实际持木棍参与斗殴，行为积极，原判认定向系聚众斗殴的积极参加者，与事实和法律规定相符；向之损伤系在互殴中形成，不能因此减轻其罪责，此上诉理由不能成立。关于被告人马*及其辩护人分别提出原判认定马*持械聚众斗殴，事实不清，证据不足，原判定性不准，适用法律错误或不当的诉、辩意见，经查部分与事实和法律相符，对相符部分予以采纳。但辩护人提出马*在共同犯罪中作用较小，属从犯的辩护意见，经查，在本案聚众斗殴的积极参与者中，地位、作用基本相当，并无明显主从之别，故此辩护意见与本案实际情况不符，不予采纳。关于被告人海*阳提出其系自首的上诉理由，经查：被告人海*阳之归案，系公安机关发现海*阳有作案嫌疑而让被告人吉**电话联系所致，缺乏归案的主动性，不符合自首的法定要件，此上诉理由不能成立。关于被告人李**、向*、海*阳分别提出原判量刑过重或偏重的上诉理由，经查：原判根据三被告人在聚众斗殴中的事实、参与程度、行为作用、社会危害后果及归案后的表现等，分别裁量刑罚并无不当，此上诉理由不予支持。关于被告人马*提出原判对其量刑过重的上诉理由，经查基本属实，予以支持。原判对本案各被告人定罪准确，对被告人李**、向*、吉**、王*、吉**、吉**、海*阳量刑适当，唯对被告人马*因部分事实认定不清，导致量刑失当，应予改判。原审判决审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、驳回被告人李**、向*、海某阳之上诉；

二、撤销杭州市余杭区人民法院（2015）杭余刑初字第17号刑事判决中对被告人马*的量刑部分，维持其余部分；

三、被告人马*犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年8月1日起至2017年1月31日止）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月十日