杭州市余杭区人民检察院一案二审刑事裁定书

审理经过

杭州**民法院审理杭州市余杭区人民检察院指控原审被告人刘*、陈**、肖**、孔*、白*甲、史*、张*、谢*、白*乙、汤*、李**、李**、吴**聚众斗殴罪一案，于2015年2月9日作出（2014）杭余刑初字第1481号刑事判决。原审被告人肖**、孔*、白*甲、史*、谢*、白*乙、李**均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2014年4月左右，被告人刘*在杭州市余杭区径山镇小古城村杭州三**限公司（下称三**司）上班期间，因与被告人肖**的妻子有暧昧关系而与被告人肖**产生矛盾。同年7月，被告人刘*因从他人处听闻被告人肖**要打其，为先下手为强，遂于7月8日晚纠集被告人陈**、张*、汤*等人到三**司门口，欲将被告人肖**约出来并进行殴打，但被告人肖**并未出来，双方在电话中言语争执后作罢，被告人刘*殴打被告人肖**未果。

同月10日晚，被告人刘*再次纠集被告人陈**，并由被告人陈**纠集被告人张*、李*甲等人，携带甩棍、钢管等工具，再次准备殴打被告人肖**。因被告人肖**不肯到被告人刘*提出的地点，被告人刘*等人再次到三**司门口约被告人肖**出来欲殴打被告人肖**。被告人肖**遂在三**司车间内纠集被告人孔*、史*、谢*、白**、吴*并找来钢管准备应战。在三**司门外等候的被告人刘*一方得知被告人肖**纠集人员，为加强己方实力进行斗殴，又由被告人陈**电话纠集被告人汤*等人、由被告人张*等人电话纠集被告人李*乙赶到现场。

当晚8时许，被告人肖**携带钢管与其纠集人员被告人孔*、史*、谢*、白**、吴*从车间赶到公司门口后，被告人肖**、吴*先上前与被告人刘*对话（期间被告人肖**的同事被告人白*甲骑电动车赶到现场），因言语不合，被告人刘*先动手殴打被告人肖**，被告人肖**遂还手。被告人陈**、张*、汤*、李**、李**等人便上前参与殴打被告人肖**、吴*，期间被告人陈**持甩棍挥打。被告人孔*、白*甲、史*、谢*、白**见状均手持钢管上前殴打被告人刘*方人员，后被告人刘*一方落败逃离现场，被告人孔*、白*甲、史*、谢*、白**追打被告人刘*一方人员后结束斗殴。

本次斗殴致双方多人不同程度受伤。经杭州市**鉴定中心鉴定，被告人张*因外伤致体表挫伤面积大于15平方厘米，其损伤程度评定为轻微伤；被告人李*乙右足外伤，瘢痕长5.0厘米，其损伤程度评定为轻微伤；被告人吴*因外伤致面部瘢痕累计长度达2.5厘米，其损伤程度评定为轻微伤；被告人肖**因外伤致颈部挫伤，损伤程度未达轻微伤；被告人汤*因外伤致背部擦伤面积为12平方厘米，损伤程度未达轻微伤；被告人李*甲所受外伤未达轻微伤。

原判另查明，斗殴开始前，被告人刘*一方曾有人员打电话纠集被告人李*乙到三**司处，但因无法说清具体地址，被告人张*拿过电话告知被告人李*乙具体地点并催促被告人李*乙尽快到达，后被告人李*乙到达斗殴现场并参与斗殴。

案发后，被告人刘*、史*、谢*、白*乙先后到公安机关投案，并如实供述了自己的罪行。

一审法院认为

原判认为，被告人刘*、陈**、肖**、孔*、白*甲、史*、张*、谢*、白*乙、汤*、李**、李**、吴**同他人在公共场所聚众斗殴，其中，被告人刘*、肖**分别系本方首要分子，被告人陈**、孔*、白*甲、史*、张*、谢*、白*乙、汤*、李**、李**、吴**积极参加者，各被告人的行为均已构成聚众斗殴罪。且被告人刘*、陈**、肖**、孔*、白*甲、史*、谢*、白*乙均系持械聚众斗殴。被告人陈**、张*在聚众斗殴积极参加者中起主要作用，系积极参加者中的主犯；被告人汤*、李**、李**在聚众斗殴积极参加者中起次要、辅助作用，系积极参加者中的从犯，依法均予从轻处罚。被告人刘*、史*、谢*、白*乙犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，对被告人刘*依法予以从轻处罚，对被告人史*、谢*、白*乙依法均予以减轻处罚。被告人孔*、白*甲、汤*、李**、李**归案后均如实供述了自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人刘*对本案的引发有重大过错，酌情对被告人肖**、孔*、白*甲、史*、谢*、白*乙、吴*从轻处罚。被告人陈**、肖**、张*、吴*在庭审中均自愿认罪，均酌情予以从轻处罚，并对被告人吴*适用缓刑。

原审以聚众斗殴罪，分别判处被告人刘*有期徒刑四年八个月，判处被告人陈**有期徒刑四年七个月，判处被告人肖**有期徒刑三年九个月，判处被告人孔*、白*甲各有期徒刑三年，判处被告人史*、张*各有期徒刑二年八个月，判处被告人谢*、白*乙各有期徒刑二年六个月，判处被告人汤*有期徒刑二年，判处被告人李**、李*乙各有期徒刑一年十个月，判处被告人吴*有期徒刑一年九个月，缓刑二年。

二审请求情况

上诉人肖**上诉称，刘*对本案的发生有重大过错；本次斗殴持续的时间不长，且仅造成三人轻微伤；其归案后认罪态度好；原判量刑过重。请求从轻处罚。

上诉人孔*上诉称，本次犯罪社会危害较小；其认罪态度好；家人需要照顾；原判量刑过重。请求从轻处罚。

上诉人白*甲上诉称，其未受肖**纠集，也未造成他人受伤的后果，不应认定为聚众斗殴的积极参加者；其家人需要照顾；原判量刑过重。请求从轻处罚。

上诉人史*上诉称，其在共同犯罪中作用较小，应认定为从犯；聚众斗殴未造成严重后果；刘*一方有重大过错；其有自首情节；原判量刑过重。请求从轻处罚。

上诉人谢*上诉称，其有自首情节；家人需要照顾；原判量刑过重。请求从轻处罚或适用缓刑。

上诉人白*乙上诉称，其在共同犯罪中作用较小，应认定为从犯；刘*对本案的发生有重大过错；其有自首情节；家人需要照顾。请求从轻处罚或适用缓刑。

上诉人李*甲上诉称，其有从犯、坦白等从轻处罚情节。请求从轻处罚。

本院查明

经审理查明，原判认定上诉人肖**、孔*、白某甲、史*、谢*、白**、李**、原审被告人刘*、陈**、张*、汤*、李**、吴*聚众斗殴的事实，有证人张**、杨*、唐*、孙*等人的证言，辨认笔录，勘验笔录及照片，提取物品清单及照片，调取证据通知书及清单，视频监控光盘及制作说明，伤势照片，法医学人体损伤程度鉴定书，公安机关出具的抓获经过等情况说明，前科材料，户籍证明等证据予以证实。上诉人肖**、孔*、白某甲、史*、谢*、白**、李**、原审被告人刘*、陈**、张*、汤*、李**、吴*亦有供述在案，所供相关情节均能相互印证，并与上述证据所反映的事实相符。上述证据均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。

关于各上诉人的上诉理由，经查，1、上诉人白*甲、谢*、原审被告人刘*的供述等在案证据相互印证证实，上诉人白*甲在聚众斗殴过程中曾持械追打原审被告人刘*一方人员并扔钢管砸人，上诉人白*甲在原审庭审及本院提审过程中对此亦无异议，故其以未被肖**纠集、未造成他人受伤为由提出并非聚众斗殴犯罪积极参加者的上诉理由的依据不足；2、在案证据证实，上诉人史*、白*乙均系被上诉人肖**纠集后，持械追打刘*一方人员并扔钢管砸人，故原判对上诉人史*、白*乙均不认定从犯，并无不当；3、原判已经认定原审被告人刘*对本次犯罪的发生有重大过错、本次斗殴持续的时间不长、最终造成三人轻微伤的后果以及上诉人史*、谢*、白*乙均有自首情节、上诉人李*甲有从犯、坦白等从轻处罚情节，并在量刑时予以充分体现，现各上诉人再以此及家人需要照顾等为由请求从轻处罚的依据不足；4、原判根据各上诉人及原审被告人的犯罪事实及情节所处量刑并未过重，各上诉人请求从轻处罚或改判缓刑的依据均不足，本院均不予支持。

本院认为

本院认为，原判认定上诉人肖**、孔*、白某甲、史*、谢*、白**、李**、原审被告人刘*、陈**、张*、汤*、李**、吴**聚众斗殴罪，定罪及适用法律正确，量刑适当。上诉人肖**、孔*、白某甲、史*、谢*、白**、李**的上诉理由均不能成立，本院均不予采信。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、驳回上诉人肖**、孔*、白某甲、史*、谢*、白**、李**之上诉；

二、维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年四月十七日