二审刑事裁定书

审理经过

宁波**民法院审理宁波市北仑区人民检察院指控原审被告人谢**、陈**、芦*、陈**、张**聚众斗殴罪一案，于2015年8月7日作出（2015）甬*刑初字第525号刑事判决。原审被告人芦*不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月17日进行公开开庭审理。浙江省宁波市人民检察院委派检察员施**出庭执行职务，上诉人芦*及其辩护人到庭参加诉讼。对原审被告人谢**、陈**、陈**、张**罪事实部分进行书面审理。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：

2014年12月4日12时许，被告人谢**、陈**二人在宁波市北仑区新碶街道小山村王家一棋牌室内，因打牌之事发生争执并进而互殴。谢**在互殴过程中被陈**打伤眼睛，遂怀恨在心，并为此纠集被告人张*以图报复陈**，被告人张*又纠集了“阿*”等三人。被告人陈**则纠集了被告人陈**、芦*及芦光、韩*等人。当日14时许，被告人谢**、张*等五人来到之前的棋牌室并找到被告人陈**后，双方商定到附近停车场斗殴。行至小山村一水果摊附近时，双方爆发冲突，并各持啤酒瓶、砖块、甘蔗棒等物互殴。其间，被告人陈**、芦*误伤了旁边做理发生意的被害人吴某乙，被告人张*及韩*、芦光也不同程度受伤。经法医鉴定，韩*头部伤势被评定为轻伤一级、手部伤势被评定为轻微伤；芦光头部伤势被评定为轻微伤。

2015年2月26日，被告人谢**在重庆市涪陵区仙悦网吧被公安民警抓获归案。同年3月11日，被告人陈**、陈**经民警电话通知后主动到公安机关投案，并如实供述了自己的罪行；被告人芦*经民警电话通知后到案，但未如实供述自己的罪行。同年3月18日，被告人张**民警电话通知后主动到公安机关投案，并如实供述了自己的罪行。案发后，被告人陈**赔偿了被害人吴某乙的经济损失并取得其谅解。

一审法院认为

原审法院根据以上事实及相关法律规定，分别作出如下判决：一、被告人谢*军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；二、被告人陈**犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；三、被告人芦明犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；四、被告人陈*战犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年八个月；五、被告人张**聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年十个月。

二审请求情况

上诉人芦*上诉及其辩护人的辩护意见认为：1.原判认定上诉人芦*持械聚众斗殴系认定事实错误，案件所涉的啤酒瓶、砖头或者水泥块、甘蔗棒等物并非刑法规定之械；2.上诉人芦*仅是参加殴斗，其行为应系从犯，依法应予减轻处罚；3.上诉人芦*主动投案，庭审时如实供述，认罪态度较好，又系初犯、偶犯，依法可酌情从轻处罚；综上，原判认定事实和适用法律错误，导致量刑畸重。请求二审法院查明事实，对上诉人芦*的量刑予以改判。

浙江省宁波市人民检察院出庭检察员的出庭意见认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人及各原审被告人持啤酒瓶、砖头或者水泥块、甘蔗棒等物进行聚众斗殴，应系持械聚众斗殴。上诉人芦*的上诉理由及其辩护人的辩护意见，不能成立。建议驳回上诉，维持原判。

本院查明

经审理查明，原判认定上诉人芦*、原审被告人谢**、陈**、陈**、张*聚众斗殴的事实，有被害人吴某乙的陈述，证人韩*、芦光、刘*、张*、吴**的证言，现场勘验检查笔录及照片，辨认笔录及照片，损伤鉴定意见书，出院记录、住院病历、人口信息、到案经过陈述笔录等证据证实。上诉人芦*、原审被告人谢**、陈**、陈**、张*均供述在案，所供可相互印证，并与上述证据反映的情况相符。原判认定事实清楚，证据确实、充分。对于相关上诉理由、辩护意见，经查：1.本案上诉人及各原审被告人分别持啤酒瓶、砖块、甘蔗棒等物进行聚众斗殴，并致人员受伤，原判以持械聚众斗殴定性，符合本案的案情和法律的规定；2.上诉人芦*积极参与聚众斗殴犯罪，并致其他被害人受伤，其行为不符合刑法关于从犯的规定；3.上诉人芦*能当庭如实供述犯罪事实，原判已据实认定，并已对其量刑从轻处罚。综上，上诉人芦*相关上诉理由及其辩护人的辩护意见，不能成立，不予采纳。

本院认为

本院认为，上诉人芦*、原审被告人谢**、陈**、陈**、张*持械聚众斗殴，破坏社会秩序，其行为均已构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪。原审被告人谢**、陈**系聚众斗殴的首要分子，上诉人芦*、原审被告人谢**、陈**、陈**、张*系聚众斗殴的积极参加者，均应按照各自在共同犯罪中所起的作用处罚。原审被告人陈**、陈**、张*有自首情节，对原审被告人陈**可予从轻处罚，对原审被告人陈**、张*可予减轻处罚。上诉人芦*投案后虽未供述自己的罪行，但在司法机关掌握其犯罪事实后又如实供述自己的罪行，依法可予从轻处罚。原审被告人谢**能如实供述自己的罪行，依法可予从轻处罚。原审被告人陈**能积极赔偿被害人吴某乙的经济损失并取得其谅解，酌情可予从轻处罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人芦*及其辩护人要求二审量刑改判的意见，依据不足，均不能成立，不予采纳。浙江省宁波市人民检察院出庭检察员的出庭意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年九月十七日