二审刑事裁定书

审理经过

辩护人罗**、吴**，浙江**事务所律师。

原审被告人王**，无业。2011年6月因犯开设赌场罪被宁波**民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币五千元，于2011年9月8日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年4月23日被宁波市公安局鄞州分局传唤，次日被刑事拘留，同年5月21日被取保候审，同年7月10日被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。

原审被告人张**，曾用名张**，无业。2009年1月因犯抢劫罪被浙江**民法院判处有期徒刑四年，并处罚金一千元，于2011年10月1日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年4月23日被宁波市公安局鄞州分局传唤，次日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。

原审被告人陈*乙，无业。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年4月23日被宁波市公安局鄞州分局传唤，次日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。

原审被告人卢**，曾用名卢**，无业。2013年4月因提供赌博条件被宁波市公安局东钱湖分局罚款三百元。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年4月23日被宁波市公安局鄞州分局传唤，次日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。

原审被告人吕**，无业。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年4月23日被宁波市公安局鄞州分局传唤，次日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。

原审被告人邵*，无业。2013年8月因赌博被宁波市公安局东钱湖分局行政拘留十日，并罚款五百元。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年4月23日被宁波市公安局鄞州分局传唤，次日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。

一审法院查明

宁波**民法院审理宁波市鄞州区人民检察院指控原审被告人徐**故意伤害罪、寻衅滋事罪、聚众斗殴罪，原审被告人王**寻衅滋事罪，原审被告人陈**、张**、陈**、卢*平犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪、开设赌场罪，原审被告人吕**犯聚众斗殴罪、开设赌场罪，原审被告人邵*犯聚众斗殴罪一案，于2015年5月21日作出（2015）甬鄞刑初字第395号刑事判决。原审被告人徐*、陈**不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对原审被告人王**、张**、陈**、卢*平、吕**、邵*进行了书面审理，对上诉人徐*、陈**进行了公开开庭审理。宁波市人民检察院指派检察员钱小*出庭履行职务，上诉人（原审被告人）徐*、陈**及其辩护人罗**、吴**到庭参加了诉讼。现已审理终结。

原判认定：

一、故意伤害

2013年4月14日晚19时许，被告人徐*在宁波市鄞州区东钱湖镇江湖传奇饭店笑傲江湖包厢内，与陈**发生口角后继而扭打，随后被告人徐*的朋友赶至该饭店天龙八部包厢内，与陈**所在的笑傲江湖包厢内的众人发生群殴，期间被告人徐*用刀刺伤陈**、岳*。经鉴定，被害人陈**头部遗有7.5cm＋2.3cm＋2.0cm长的愈合疤痕，其头部损伤程度已构成轻伤。

2013年7月13日，经东钱湖旅**民调解委员会调解，被告人徐*赔偿被害人陈**、岳*经济损失共计人民币150000元。

二、寻衅滋事

2013年10月18日晚20时许，被告人徐*、王**同他人至宁波市鄞州区东钱湖镇莫枝菜场，见被害人陈**乘坐在一辆浙B号面包车上，便上前殴打陈**，并使用砍刀、钢管打、砸浙B号面包车玻璃窗、反光镜等。经鉴定，浙B号面包车损失价值人民币5253元。

陈**被打后，被告人陈**、张**、陈**、卢**等人开车四处找徐*、王**等人，欲进行报仇，后于当晚22时许，在宁波市鄞州区东钱湖镇肯肯快餐店门口，发现了陈**被打时徐*、王**乘坐的浙B号现代越野车，遂上前进行围堵，致使徐**驾驶的浙B号现代越野车无法离开现场并撞上了旁边停放的车辆，后被告人陈**、张**、陈**、卢**等人拿砍刀、钢叉等工具，砍、砸浙B号现代越野车的车窗玻璃、车门、轮胎等，刺、砍伤被害人徐**。经鉴定，浙B号现代越野车损失价值人民币22659.6元，其中因被砍、砸而损失的价值人民币18144.5元，被害人徐**左大腿背侧瘢痕2.3CM，损伤程度为轻微伤。

三、聚众斗殴

2013年10月21日晚上，被告人徐*一方十几人，与被告人陈**、张**、陈**、卢**、吕**、邵*一方十几人分别驾车在宁波市鄞州区下应街道兴园宾馆门口相遇，双方持砍刀、钢叉等工具进行械斗，造成被告人徐*左桡骨骨折、多处肌腱断裂，浙B号、浙B号二辆汽车被损坏。经鉴定，被告人徐*损伤程度为轻伤，二辆汽车的损失价值为11164元。

四、开设赌场

2013年7月至10月期间，被告人陈*丁伙同裘*（另案处理）等人在宁波市鄞州区东钱湖镇莫枝菜场附近开设赌场，以u0026amp;amp;ldquo;牌九u0026amp;amp;rdquo;形式组织不特定对象进行赌博，赌场按坐庄赢钱百分之五比例抽头，共计获利40000余元。赌场还准备了砍刀、鱼叉等护赌工具，并由被告人张**、陈*乙、卢**、吕**等人负责看场子、望风、接送赌客等。在此期间，被告人陈*丁非法获利人民币5000余元；被告人张**非法获利12000余元；被告人陈*乙非法获利6000余元；被告人卢**非法获利1500元；被告人吕**非法获利6000余元。

另查明，2013年8月5日，被告人陈*丁因赌博被宁波市公安局东钱湖分局行政拘留十四日，并罚款五百元；被告人陈*乙因赌博被宁波市公安局东钱湖分局行政拘留十日，并罚款五百元；被告人吕**因赌博被宁波市公安局东钱湖分局行政拘留五日。

2014年4月23日凌晨，被告人陈**在宁波市东钱湖镇钱湖新村2号楼206室被民警抓获；被告人邵*在东钱湖镇钱湖丽园18幢402室被民警抓获；被告人张**在东钱湖镇沙家垫一网吧内被民警抓获；被告人吕**在东钱湖镇工业区一言堂药店二楼单身公寓楼被民警抓获；被告人陈*乙在东钱湖镇钱湖西路12弄28号暂住房内被民警抓获；被告人王**在东钱湖镇钱湖人家95幢暂住房内被民警抓获；被告人卢**在宁波市鄞州区下应街道河东村4号暂住房内被民警抓获；被告人徐*在鄞州区姜山镇阳府兴村下俞大2号2-79-1暂住房内被民警抓获。

案发后，被告人陈某丁检举揭发犯罪嫌疑人赵某某贩卖毒品的犯罪行为，查证属实；被告人吕**检举揭发犯罪嫌疑人金某某盗窃的犯罪行为，查证属实。

一审法院认为

原审法院根据上述事实和相关法律规定，判决：一、被告人徐**故意伤害罪，判处有期徒刑一年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月。决定执行有期徒刑五年九个月；二、被告人王**寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月；三、被告人陈*丁犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年二个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八千元。决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币八千元；四、被告人张*清犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币五千元；五、被告人陈*乙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币五千元；六、被告人卢*平犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元；七、被告人吕**犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元；八、被告人邵*犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；九、作案工具刀具20把及钢叉3把，均予以没收；十、追缴被告人陈*丁、张*清、陈*乙、卢*平、吕**的违法所得。

上诉人诉称

上诉人（原审被告人）徐*提出上诉称，其故意伤害陈*丁属实，但已经民事赔偿；在寻衅滋事中，其没有预谋，且赔偿对方经济损失，其在聚众斗殴中被人打伤，原审判决对其量刑过重等。

上诉人（原审被告人）陈**及其辩护人提出，原判认定陈**赌场获利40000元证据不足；在寻衅滋事、聚众斗殴两起事件中，上诉人徐*一方挑起事端，存在重大过错，应当减轻陈**刑事责任。陈**有立功情节，原审判决没有明显体现从轻或减轻处罚。

浙江省宁波市人民检察院出庭检察员认为，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。

本院查明

经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）徐**故意伤害罪的事实有被害人陈**、岳*的陈述，证人陈**、李**、陈**、王**、孙**、许*、邱*、郭*、熊*的证言，法医学人体损伤程度鉴定书，病历资料，人民调解协议书、收条、原审被告人徐*等证据证实。

原判认定上诉人（原审被告人）徐*、陈**、原审被告人王**、张**、陈**、卢*平犯寻衅滋事罪的事实有被害人陈**、徐**的陈述，证人孙**、徐**、刘*、刁*、陈**、潘**、邵*的证言、车辆查询信息及车辆维修结算单，行驶证、车辆维修结算单及发票，清单，辨认笔录及照片，宁波市**证中心价格鉴定结论书，法医学人体损伤程度检验意见书及病历资料，案件照片、原审被告人陈**、王**、张**、陈**、卢*平供述等证据证实。

原判认定上诉人（原审被告人）徐*、陈**、原审被告人张**、陈**、卢**、吕**、邵*犯聚众斗殴罪的事实有证人郏海云、陈**、李*乙的证言，辨认笔录及照片，扣押清单、提取记录及照片，宁波市**证中心价格鉴定结论书，法医学人体损伤程度检验意见书及病历资料，车辆照片及结算单，原审被告人陈**、邵*、张**、卢**、陈**、徐*、吕**的供述等证据证实。

原判认定上诉人（原审被告人）陈**、原审被告人张**、陈**、卢**、吕**犯开设赌场罪的事实以及上诉人陈**、原审被告人吕**有立功表现的事实有证人陈**、邵*、潘**、裘*、应成国、陈**、郑*、王**、洪*的证言，辨认笔录及照片，行政处罚决定书，上诉人陈**、原审被告人卢**、张**、陈**、吕**的供述，立功认定呈批表、检举揭发线索登记表、犯罪嫌疑人赵*某、金某某的讯问笔录、证人赵*的证言、宁波市鄞州区人民法院（2014）甬鄞刑初字第1647号刑事判决书、（2015）甬鄞刑初字第538号刑事判决书、（2011）甬鄞刑初字第545号刑事判决书、安徽省阜南县人民法院（2009）南刑初字第100号刑事判决书、浙江省宁海县人民法院（2009）甬宁刑初字第42号刑事判决书，立功认定呈批表、检举揭发线索登记表、检举报告、查*、被害人潘**、芮*、杨*的陈述、价格鉴定结论书、抓获经过，罪犯档案资料、刑满释放证明书、公安行政处罚决定书，身份情况及户籍证明，抓获经过等证据证实。本案事实清楚，证据确实充分。

关于上诉人（原审被告人）徐*上诉理由。经查，徐*故意伤害陈**、岳*，并致陈**轻伤后，确实进行了民事赔偿，但其在调解协议达成后，发生了原判认定的打人、砸车的寻衅滋事案件，理应对其上述行为所造成的后果承担相应的刑事责任。原判根据其犯罪事实，对其作出的定罪处罚适当。故其提出的上诉理由，不能成立，不予采纳。

关于上诉人（原审被告人）陈**及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见。经查，原审判决认定陈**参与开设赌场获利确40000元的事实有相应的证据予以证实。其立功的事实在原审判决中已经予以认定，并予以从轻处罚。在寻衅滋事、聚众斗殴中，陈**均积极主动纠集人员寻找、追踪，后进行打砸、殴斗，造成对方人财物损失，徐*、陈**双方均有斗殴的主观故意，不存在对方有过错的问题。原判根据其犯罪事实，对其作出的定罪处罚适当，故上诉人陈**及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见，均不能成立，不予采纳。

本院认为

本院认为，上诉人（原审被告人）徐*故意非法伤害他人身体健康，致人轻伤；又结伙任意损毁公私财物，情节严重，破坏社会秩序；又在公共场所持械进行聚众斗殴，其行为已构成故意伤害罪、寻衅滋事罪、聚众斗殴罪。原审被告人王**结伙任意损毁公私财物，情节严重，破坏社会秩序，其行为已构成寻衅滋事罪。上诉人（原审被告人）陈**、原审被告人张**、陈**、卢**结伙携带凶器随意殴打他人，情节恶劣，又任意损毁公私财物，情节严重，破坏社会秩序；还在公共场所持械进行聚众斗殴；又结伙开设赌场，其行为均已构成寻衅滋事罪、聚众斗殴罪、开设赌场罪。原审被告人吕**在公共场所聚众斗殴；又结伙开设赌场，其行为已构成聚众斗殴罪、开设赌场罪。原审被告人邵*在公共场所持械进行聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。上诉人（原审被告人）徐*、陈**、原审被告人张**、陈**、卢**、吕**均一人犯数罪，依法应实行数罪并罚。上诉人（原审被告人）徐*、陈**、原审被告人张**、卢**、邵*在聚众斗殴的共同犯罪中起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人陈**、吕**在聚众斗殴的共同犯罪中起次要作用，系从犯，对原审被告人陈**依法应当减轻处罚，对原审被告人吕**依法应当从轻处罚。上诉人（原审被告人）陈**在开设赌场的共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人张**、陈**、卢**、吕**在开设赌场的共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。原审被告人张**在有期徒刑刑罚执行完毕五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人（原审被告人）陈**、原审被告人吕**案发后均能揭发他人犯罪行为，查证属实，有立功表现，依法可以从轻处罚。上诉人（原审被告人）徐*在故意伤害犯罪中能赔偿被害人的经济损失，可酌情从轻处罚。原审被告人张**、陈**、吕**、邵*到案后能如实供述自己罪行，依法可从轻处罚。上诉人（原审被告人）徐*、原审被告人王**、卢**在庭审中能自愿认罪，可酌情从轻处罚。浙江省宁波市人民检察院认为原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法的出庭意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二百九十三条第一款第（三）项、第二百九十二条第一款、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十一条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年七月八日