邓某一案一审刑事判决书

审理经过

温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉〔2015〕454号起诉书指控被告人徐**、蔡**、向*、欧*、李**、董*、林**、李**、朱*、顾*、吴*、李*乙、单*、向**、蔡**、蔡**、温*、鲍*、潘**聚众斗殴罪，于2015年3月25日向本院提起公诉。本院于同月30日立案，适用普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭予以审理。温州市鹿城区人民检察院又以鹿检公诉刑诉〔2015〕1110号起诉书指控被告人邓*犯聚众斗殴罪、盗窃罪、被告人李**、陈**犯聚众斗殴罪，于同年7月15日向本院提起公诉。本院于同月20日立案，适用普通程序，并与前述聚众斗殴案并案处理，另行公开开庭予以审理。温州市鹿城区人民检察院指派检察员冯**、代理检察员陈**出庭支持公诉。被告人徐**、蔡**、向*、欧*、李**、董*、林**、李**、朱*、顾*、吴*、李*乙、单*、向**、蔡**、蔡**、温*、鲍*、潘*、邓*、李**、陈**及辩护人曾球、李**、朱**、黄**、赖**、吕**、唐**、潘建湖、朱**、陈*、程*、陈*、项盼盼、姚**、朱**、胡**、陈**、任城晖、薛**、冯**、李**到庭参加诉讼。其中，第522号案经温州**民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。

一审请求情况

温州市鹿城区人民检察院指控：

（一）聚众斗殴

2013年7月开始，被告人蔡*乙欲承包本区双屿街道双岙村西向排洪工程工地渣土运输，多次与该承包工程的项目经理王*甲商谈，后因蔡*乙竞选为村长后不再直接出面，而向王*甲推荐了蔡*丙。2014年初开始，被告人徐**、蔡*甲亦欲承包该工程的渣土运输而多次与王*甲商谈。2014年4月19日下午，经王*甲邀约，被告人徐**、蔡*甲一方与蔡*乙、蔡*丙一方到该工程所在的工地办公室进行谈判，但商谈未果。

随后，被告人蔡*甲纠集被告人林**、欧*、李**，并通过被告人欧*纠集被告人向*，通过被告人向*纠集被告人董*、单*、向**等人，通过被告人董*纠集被告人朱*、顾*、吴*、李**等人，通过向**纠集被告人李**，通过李**纠集被告人邓*、陈**等人；被告人李**则纠集被告人李**。当晚5时多，上述被纠集人员一起到工地附近的小饭店集合。在该饭店中，被告人徐**、蔡*甲对被纠集的四五十人发烟、言语激励被纠集人员积极参与斗殴，并让被告人单*联系车辆将被纠集的人员运送至该双岙村西向排洪工地附近，后被告人蔡*甲、向*分发由蔡*甲事先运送到此地的钢管和刀具，做好与对方斗殴的准备。

被告人蔡**随后也指使被告人蔡**、温*纠集他人欲与被告人徐**、蔡*甲一方斗殴。被告人蔡**得知被告人蔡*甲、徐**准备斗殴工具，遂召集“阿华”、黄*、洪**、郭*等人，准备刀具和钢管，并通过被告人温*纠集被告人鲍*，被告人鲍*通过周*纠集被告人潘*，并将被纠集人员聚集到西向排洪安置房工地，分发安全帽和刀具，做好斗殴准备。

当晚21时50分许，被告人蔡**和蔡**电话联系后，被告人蔡**率领其一方人员持刀冲进双岙村西向排洪安置房工地，与工地上持刀、钢管的蔡*乙一方人员发生斗殴。其中，被告人蔡**、林**、欧*、李**、李**、向某、单*、董*、朱*、顾*、吴*、李**、蔡**、鲍*、潘*均持械参与斗殴。后因警察出警，双方各自散开并逃离。

事后，被告人向某通过被告人蔡**从被告人徐**处获得22000元好处费并分发给参与聚众斗殴的人员。

（二）盗窃

2014年5月7日凌晨，被告人邓*伙同李**、陈**、张**（均已判刑）窜至浙江省东阳市吴宁街道双舰路58号被害人金*经营的烟酒副食品店，用钢筋钳剪断卷拉门挂锁进入店内，窃取现金人民币1300余元及卷烟，并将上述卷烟运至温州销赃，得款人民币30000余元，每人获利人民币7000元。

2015年2月26日，被告人邓*主动向公安机关投案自首。

就指控的事实，公诉机关提供了相应的证据。据此，公诉机关认为：被告人徐**、蔡**、向*、欧*、李**、董*、林**、李**、朱*、顾*、吴*、李*乙、单*、向**、蔡**、蔡**、温*、鲍*、潘*、邓*、李**、陈**等人均系持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪；被告人邓*另构成盗窃罪。被告人李**、林**、向**、鲍*、李**系累犯；被告人邓*系自首；被告人蔡**、向*、欧*、李**、董*、林**、李**、朱*、顾*、吴*、李*乙、单*、向**、蔡**、温*、潘*、李**、陈**系坦白。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第四款、第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条之规定，予以处罚。

辩方提出如下意见：

1、被告人徐**辩解其没有纠集人员参与聚众斗殴，也未在吃饭现场出现，22000元钱是蔡*甲向其朋友的借款，与其无关，故其行为不构成聚众斗殴罪。

其辩护人辩称：徐**参与工程的竞争并不代表必然会实施犯罪，在现场有发现也并不代表即为幕后指使者；蔡*甲没有指认徐**系幕后指使者也没有其他证据证明徐**有参与指使；徐**没有具体参与聚众斗殴的犯罪行为。综上，认为不构成犯罪。

2、被告人蔡**对起诉书指控其纠集人员聚众斗殴无异议，并表示自愿认罪，但其提出烟和钱均是向徐**借的，徐**将烟送至吃饭现场后即离开，因徐**有运土方的资质，故二人是合作关系。

其辩护人辩称：案发时间系深夜且持续时间短，社会危害性不大；被告人主观恶性不深，具有坦白情节，建议从轻处罚。

3、被告人向*对起诉书指控的事实、罪名及法律适用均无异议并表示自愿认罪。

其辩护人辩称：本案发生地为工地且系深夜，斗殴持续时间短，且有关钱款已全部分发给其他人，是初犯、偶犯，具有坦白情节，建议从轻处罚。

4、被告人欧*对起诉书指控的事实、罪名及法律适用均无异议并表示自愿认罪。

其辩护人辩称：未参与组织、策划且从中获利，应认定为从犯；本案发生于深夜的工地，社会危害性小；具有坦白情节，建议从轻处罚。

5、被告人李**对起诉书指控的事实、罪名及法律适用均无异议并表示自愿认罪。

其辩护人辩称：非起因者、未提供犯罪工具，联系李*甲并非纠集行为，且无牟利，应认定为从犯；本案发生地较偏僻未造成后果，具有坦白情节，建议从轻处罚。

6、被告人董*对起诉书指控的事实、罪名及法律适用均无异议并表示自愿认罪。

其辩护人辩称：未持械进入案发现场，主观恶性小，具有坦白情节，建议从轻处罚。

7、被告人林**对起诉书指控的事实、罪名及法律适用均无异议并表示自愿认罪。

其辩护人辩称：系被纠集人员、非主导人员，对结果无法控制，作用相对较小，危害后果轻微；具有坦白情节，建议从轻处罚。

8、被告人李*甲对起诉书指控的事实、罪名及法律适用均无异议并表示自愿认罪。

其辩护人辩称：系被人纠集参与，事先不知道为斗殴，双方尚未接触时即已逃离现场；具有坦白情节，建议从轻处罚。

9、被告人朱*对起诉书指控的事实、罪名及法律适用均无异议并表示自愿认罪。

其辩护人辩称：在共同犯罪中主动性不强，主观恶性不深，未实际参与斗殴，应认定为从犯；具有坦白情节，建议从轻处罚。

10、被告人顾*对起诉书指控的事实、罪名及法律适用均无异议并表示自愿认罪。

11、被告人吴*对起诉书指控的事实、罪名及法律适用均无异议并表示自愿认罪。

其辩护人辩称：未实际动手斗殴，作用较小，未造成实际后果；具有坦白情节，系初犯、偶犯，建议从轻处罚。

12、被告人李*乙对起诉书指控的事实、罪名及法律适用均无异议并表示自愿认罪，但辩解未在吃饭现场看到被告人徐**。

其辩护人辩称：其未实际动手斗殴，且本案斗殴场所相对封闭，危害性小；具有坦白情节，建议从轻处罚。

13、被告人单*对起诉书指控的事实、罪名及法律适用均无异议并表示自愿认罪。

其辩护人辩称：系听从他人批示，持械到达现场时斗殴已结束，应认定为从犯；具有坦白情节，建议从轻处罚。

本院查明

14、被告人向文*对起诉书指控的事实、罪名均无异议，但认为其本人没有持械，不应认定为持械聚众斗殴。

其辩护人辩称：未持械参与斗殴，且其在斗殴发生之前即已离开现场，不应认定为持械聚众斗殴。

15、被告人蔡*乙辩解其完全没有参与聚众斗殴，并没有指使蔡*丙、温*与对方进行斗殴，其行为不构成犯罪。

其辩护人辩称：现有证据不能证明系蔡*乙推荐蔡**到王*甲处承接工地土方工程，也没有证据证明系蔡*乙指使蔡**、温*与对方进行斗殴；蔡*乙身为村长，出面解决村民间的矛盾纠纷是其工作职责范围，并不能证明其参与谈判；其在得知双方发生斗殴后第一时间即赶到派出所解决问题，与其系幕后指使者的身份不符；蔡**对于蔡*乙系幕后指使者的供述有多次反复，且其系怀疑蔡*乙与王*甲可能串通后才指认蔡*乙系幕后指使者，存在利害关系。综上，本案指控蔡*乙系蔡**、温*的幕后指使者事实不清，证据不足，应宣告无罪。

16、被告人蔡**对起诉书指控的事实、罪名及法律适用均无异议并表示自愿认罪。

其辩护人辩称：本案起因为徐**、蔡**引起而非蔡**；公安机关介入后，同案犯温*已要求己方人员散场，从而未造成严重后果；系受人纠集而召集人员，模具是因为对方持械而准备予以抵抗。综上，不应认定其为首要分子。

17、被告人温*辩解其已交代鲍*，如果有人过来闹事、砸车就将人拉住，并没有指使其他人员与对方进行斗殴，也没有在现场向相关人员发放头盔和钢管；另外，案发后其在家中听到楼下有动静就知道是公安人员来了，于是其主动开门向公安人员自首。

其辩护人辩称：积极主动阻止人员持械参与斗殴，不应认定为持械聚众斗殴；案发时其不在现场，未积极、主动参与斗殴，不应认定为首要分子；其听到公安人员到其家中后即主动出门接受抓捕，应认定为自首。综上，建议对其减轻处罚并宣告缓刑。

18、被告人鲍*辩解接到温*电话后去工地现场，并叫了周*到现场，目的是为了防止有人闹事，打起来之后其即逃离现场，没有在现场组织及发放斗殴工具。

其辩护人辩称：现有证据不能证明其有纠集他人及持械参与斗殴的事实；其对本案发生的起因不明，且受人纠集参与，未参与组织、控制斗殴过程。

19、被告人潘*辩解系周*让其过去玩的，在现场没有持械且一直站在最后面，没有参与打架。

其辩护人辩称：周*未明确告知其到现场所为何事，且在斗殴发生前欲离开现场但被其他人阻止，没有持械且未实际参与斗殴。指控其构成犯罪事实不清，证据不足。

20、被告人邓*对起诉书指控的事实、罪名及法律适用均无异议并表示自愿认罪。

其辩护人辩称：其系受他人纠集参与，且未实际参与斗殴，斗殴器械由他人提供，应认定为从犯；具有自首情节。

21、被告人李**对起诉书指控的事实、罪名及法律适用均无异议并表示自愿认罪。

其辩护人辩称：受人纠集参与斗殴，而纠集邓*、陈**也是受了向文雄的指使，没有实际参与斗殴及造成后果，应认定为从犯；具有坦白情节，建议从轻处罚。

22、被告人陈**对起诉书指控的事实、罪名及法律适用均无异议并表示自愿认罪。

其辩护人辩称：受人纠集、未实际参与斗殴、未准备械具，应认定为从犯；具有坦白情节，主观恶性小，有悔罪表现，建议从轻处罚。

经审理查明：

（一）聚众斗殴部分

2013年7月开始，被告人蔡*乙欲承包本区双屿街道双岙村西向排洪工程工地渣土运输，多次与该承包工程的项目经理王*甲商谈，后因蔡*乙竞选为村长后不再直接出面，而向王*甲推荐了蔡*丙。2014年初开始，被告人徐**、蔡*甲亦欲承包该工程的渣土运输而多次与王*甲商谈。2014年4月19日下午，经王*甲邀约，被告人徐**、蔡*甲一方与蔡*乙、蔡*丙一方到该工程所在的工地办公室进行谈判，但商谈未果。

随后，被告人蔡*甲纠集被告人林**、欧*、李**，并通过被告人欧*纠集被告人向*，通过被告人向*纠集被告人董*、单*、向**等人，通过被告人董*纠集被告人朱*、顾*、吴*、李**等人，通过向**纠集被告人李**，通过李**纠集被告人邓*、陈**等人；被告人李**则纠集被告人李**。当晚17时许，上述被纠集人员一起到工地附近的小饭店集合。在该饭店中，被告人徐**、蔡*甲对被纠集的四五十人发烟、言语激励被纠集人员积极参与斗殴，并让被告人单*联系车辆将被纠集的人员运送至该双岙村西向排洪工地附近，后被告人蔡*甲、向*分发由蔡*甲事先运送到此地的钢管和刀具，做好与对方斗殴的准备。

被告人蔡**随后也指使被告人蔡**、温*纠集他人欲与被告人徐**、蔡*甲一方斗殴。被告人蔡**得知被告人蔡*甲、徐**准备了斗殴工具，遂召集“阿华”、黄*、洪**、郭*等人，准备刀具和钢管，并通过被告人温*纠集被告人鲍*，被告人鲍*通过周*纠集被告人潘*，并将被纠集人员聚集到西向排洪安置房工地，分发安全帽和刀具，做好斗殴准备。

当晚21时50分许，被告人蔡**和蔡**电话联系后，即率领其一方人员持刀具、钢管等械具冲进双岙村西向排洪安置房工地，与工地上持刀、钢管的蔡*乙一方人员发生斗殴。其中，被告人蔡**、林**、欧*、李**、李**、向某、单*、董*、朱*、顾*、吴*、李**、蔡**、鲍*、潘*、邓*、李**、陈**均持械参与斗殴。后因警察出警，双方各自散开并逃离。

事后，被告人向某通过被告人蔡**从被告人徐**处获得22000元好处费并分发给参与聚众斗殴的人员。

公诉机关在法庭上出示并提交了下列证据：被告人徐**、蔡**、向*、欧*、李**、董*、林**、李**、朱*、顾*、吴*、李*乙、单*、向**、蔡**、蔡**、温*、鲍*、潘*、邓*、李**、陈**的供述、证人黄*、郭*、孟*、闫*、孙*、范*、周*、王**、王**、诸*、张**、林*、宋*、蔡**的证言、辨认笔录、光盘、归案经过、归案经过说明、抓获经过、情况说明、扣押清单、介*、通*、刑事判决书、罪犯档案资料、行政处罚决定书、社区戒毒决定书、照片及户籍证明等证据。

辩护人在法庭上出示的证据有徐**辩护人提出的企业法人营业执照及合伙协议书等，证明被告人徐**拥有渣土运输资质；蔡*乙辩护人提出的调解协议和报告，证明本案的发生与蔡*乙无关。

上述证据经法庭质证。被告人徐**、蔡**提出其他同案犯供述中有关于其二人有参与聚众斗殴犯罪的供述均不真实。辩护人的主要质证意见包括：1、有关同案犯均不认识徐**，因此不可能在辨认程序中辨认出徐**；2、蔡**参与协调、调解系受王*甲要求或者是作为村长解决村民间的纠纷而参与，上述参与行为与实施聚众斗殴犯罪间没有关联性；3、部分同案犯指证相互纠集及各人的持械情况缺少其他证据予以印证，不能单独认定犯罪事实。

对于辩护人提供的相关证据。被告人无异议，公诉人认为与本案并无关联性。

本院认为

针对上述质证意见，本院认为：1、本案参与人员众多，而且属于层层纠集的模式，就本案现有证据已足以证明被告人徐**、蔡*甲一方已至少存在五个层级，因此通过多层纠集后的人员不认识徐**属正常情况。但是，认识与认得出并非同一概念，涉案部分被告人在辨认程序中辨认出徐**，并称其有在吃饭现场发烟和言语激励，并不要求辨认人必须认识徐**，而且并没有证据证明侦查机关在辨认程序中存在不符合法律规定的情形。因此，对于辩护人就此提出的质证意见，不予采纳。2、对于指控蔡*乙构成犯罪的辩护人提出质证意见的该部分证据并非直接证据，但公诉机关出示的该部分证据可以用于佐证被告人蔡*甲、蔡*丙及温*的供述，用于补强直接证据的证明力，故上述证据应当认定与本案的犯罪事实间存在关联性。辩护人就此提出的质证意见，亦不予采纳。3、关于纠集情况及持械情况，应当综合全案事实予以认定，但上述证据在合法性、真实性及关联性上并无不当，对于各被告人实际行为，将在确定各被告人在共同犯罪中的作用时予以一并认定。辩护人就此提出的质证意见，不予采纳。4、关于辩护人提供的相关证据，证明徐**具有运输土渣的资质及双方发生纠纷后的调解情况，与被告人徐**、蔡*乙是否构成犯罪的待证事实间没有关联性，该部分证据不予采纳。综上，对于公诉机关出示的证据，本院予以确认并依法采纳。

关于控辩双方在法庭上提出的相关控、辩意见，本院综合评判如下：

1、关于被告人徐**是否构成犯罪的问题，经查：（1）被告人李**供述及辩认笔录证明案发当晚在吃饭时徐**拿烟让其帮忙发给大家，称大家去打架辛苦了，抽点烟休息下。（2）被告人李**的证言及辨认笔录证明案发当晚吃完饭后在汇合点，徐**从陆虎车上下来给大家发烟。（3）被告人董*的供述及辨认笔录证明徐**在吃饭的过程中给大家发了好几次烟，并称让大家去其工地将人赶走会给大家发钱；随后在汇合点徐**从白色越野车上下来，告诉大家如果有人拦泥土车就全部赶走。（4）被告人向文*的供述及辨认笔录证明徐**系大家汇合时在现场的人员之一。（5）被告人李*乙的供述及辨认笔录证明案发当日在吃饭时徐**给大家发烟，并称因其工地上的事情，大家给其撑场面，辛苦了。（6）被告人欧*的供述及辨认笔录证明案发当日吃饭时，蔡**、林**和徐**在一起说话；打架结束后，徐**开着车到下岭一个小桥边，由蔡**将1万余元交给向*，向*称钱不够，于是其与向*的车跟着徐**的车到了双**银行，徐**下车取钱交给蔡**再交给向*。（7）被告人向*的证言及辨认笔录证明其随路虎车去取钱时，徐**在车上。（8）被告人蔡**的供述证明案发当日其让徐**送烟到吃饭的地方，打架结束后徐**送了15000元给其分发给参与打架的人，因为钱不够徐**又去取了部分钱给欧*。（9）被告人蔡**的供述证明案发当日下午其与蔡**、徐**在王*甲处谈判时，徐**与蔡**谈不拢，双方称直接干一架算了。综上，上述证据足以证明被告人徐**为工地一事纠集人员参与聚众斗殴并为参加斗殴的人员提供费用的事实，应当认定其系本案聚众斗殴犯罪的首要分子。被告人及辩护人提出不构成犯罪的意见，不予采纳。

2、关于被告人蔡*乙是否构成犯罪的问题，经查：（1）被告人蔡*甲的供述证明打架前谈判是以蔡*乙为主，打架后其这边委托张**和对方谈判，也是蔡*乙为主，蔡*丙去接土方运输工程也是蔡*乙推荐，因此蔡*丙一方的事情是以蔡*乙为主的。（2）被告人蔡*丙的供述证明2013年7月蔡*乙跟其联系称原本是蔡*乙自己要搞下岙路西向排洪工地项目，但因为担任了村长不适合再出面，因此让其出面代为操作；双方在王*甲处谈判失败后，蔡*乙对其和温*说要求二人晚上多叫几个人，如果徐**和蔡*甲过来阻拦就直接将对方打掉。（3）证人黄*的证言证明案发当日17时许，蔡*丙跟其讲村长“阿*”让蔡*丙叫人防止另一方势力晚上到工地上去闹事。（4）被告人温*的供述证明在王*甲办公室谈判结束后，蔡*乙跟其与蔡*丙说晚上8点必须把土方运出去，并让二人早点准备叫人，如果徐**带人过来就把他揍掉；当晚20时许，其在派出所碰到蔡*乙，其告诉蔡*乙，徐**一方叫了很多人带刀到了工地，于是蔡*乙问其有否准备刀具。另外，其还认为蔡*丙是蔡*乙的傀儡，蔡*乙才是真正的幕后老板。（5）证人王*甲的证言证明当日蔡*乙、徐**在其办公室谈判是火药味很浓，双方吵架；打架后的二、三天蔡*丙跟其讲打架的事情是蔡*乙吩咐的。另外，其称所出具的蔡*乙与打架一事无关的证明内容并非其真实意思。综上，上述证据足以证明被告人蔡*乙为争夺工地工程，而指使被告人蔡*丙、温*与徐**一方进行斗殴的事实。被告人及辩护人就此提出的辩护意见，不予采纳。

3、关于被告人温*、鲍*、潘*提出并未准备与对方斗殴的意见，经查：（1）被告人蔡**、温*在侦查阶段的供述供认蔡*乙让二人准备与徐**打架时，温*即电话通知被告人鲍*让其叫人到工地上准备，晚上陆续有人在工地集合后，“阿华”还带了刀具到工地上，温*觉得用刀不合适就让“阿华”带回去了，随后发现对方人员都带了刀具后，蔡**即让人购买刀具、头盔等物在工地上分发。（2）被告人潘*的供述及辨认笔录证明案发当日17时许，周*给其打电话，因朋友工地出事，让其到工地上帮忙，其到达工地后周*跟大家讲是鲍*让大家过来打架的，并给大家分发钢管、刀具，对方冲进来后，其这一方抵挡了几下大家就逃跑了。（3）证人孟*的证言证明“阿*”让其到工地帮忙打架，其到工地后温*还让其继续叫人打架，现场“大哥诚”还在给大家分发头盔，而潘*有参与打架，手拿工具站在前面。综上，上述证据足以证明被告人温*通过鲍*叫人到工地上准备与对方打架，而鲍*、潘*在工地上亦明知准备与对方斗殴。故对于被告人等的上述辩解意见，均不予采纳。

4、关于本案是否认定为持械聚众斗殴的问题，本院认为：（1）被告人徐**、蔡**为斗殴双方的约斗者，被告人蔡**、蔡**、温*为斗殴双方的组织、纠集者，上述五被告人均应认定为本案的首要分子，应对全案承担刑事责任，故因认定为持械积极参加聚众斗殴。（2）被告人向文*虽然在现场未持械且已提前离开现场，但是其纠集的被告人李**、邓*、陈**均系持械参与聚众斗殴，被告人向文*就该纠集行为应承担持械积极参加聚众斗殴的刑事责任。（3）本案其他被告人对持械积极参加聚众斗殴均无异议。综上，本案22名被告人均应认定为持械积极参加聚众斗殴。被告人及辩护人就上述提出未持械的相关辩解、辩护意见，均不予采纳。

5、关于被告人欧*、李**、朱*、单*的辩护人提出上述四被告人应认定为从犯的意见，本院认为：上述四被告人在现场持械积极参与斗殴，不管是否实际的与对方发生身体接触，但均是斗殴发生后才离开现场，在共同犯罪中均起积极、主动的作用；另外被告人欧*、李**还有纠集他人的行为，被告人单*还负责联系运送人员的车辆。因此，上述四被告人均不能认定为从犯。

6、关于辩护人提出温*具有自首情节且被告人温*提出其看到楼下有警察后即下楼主动投案的辩解意见，明显与侦查机关出具的抓获经过情况不符，不予采纳。

（二）盗窃部分

2014年5月7日凌晨，被告人邓*伙同李**、陈**、张**（均已判刑）窜至浙江省东阳市吴宁街道双舰路58号被害人金*经营的烟酒副食品店，用钢筋钳剪断卷拉门挂锁进入店内，窃取现金人民币1300余元及中华、利群、黄鹤楼等卷烟共计100余条。后四人将上述卷烟运至温州销赃，得款人民币30000余元，每人获利人民币7000元。

同案犯陈**、张**已退出人民币1613元并返还被害人金*。2015年2月26日，被告人邓*主动向公安机关投案自首。

上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有钢丝钳的照片、同案犯李**、陈**的供述、被害人金*的陈述、证人张**的证言、发还清单、刑事判决书等证据证实，足以认定。

综上，本院认为：被告人徐**、蔡**、蔡**、蔡**、温*为争夺土方工程而结伙预谋并纠集人员进行聚众斗殴，被告人向*、欧*、李**、董*、林**、李**、朱*、顾*、吴*、李*乙、单*、向**、鲍*、潘*、邓*、李**、陈**受他人纠集或受纠集后继续纠集他人持械积极参加聚斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，均应予惩处。被告人邓*还采用秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为又构成盗窃罪，应予数罪并罚。公诉机关的上述指控成立，但被告人李**、陈**均系判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪，公诉机关未指控数罪并罚不当，应予纠正。鉴于被告人邓*犯罪后能自动投案，并如实供述其罪行，是自首，依法可对其所犯的聚众斗殴罪减轻处罚，对其所犯的盗窃罪从轻处罚；被告人李**、林**、向**、鲍*、李**曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再次故意犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚；被告人蔡**、向*、欧*、李**、董*、林**、李**、朱*、顾*、吴*、李*乙、单*、向**、蔡**、温*、李**、陈**归案后能如实供述其罪行，是坦白，依法均可从轻处罚；另外，综合考虑本案发生的地点、时间及造成的实际后果，可对全案被告人均予酌情从轻处罚。辩护人就上述量刑情节所提出的相同意见，均予采纳。同时，被告人徐**、温*有故意犯罪前科，应酌情从重处罚。被告人李**、陈**在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现还有其他罪没有判决，应予数罪并罚。公诉机关对涉案22名被告人所提出的量刑建议，均予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十五条第一款、第七十条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告人徐**犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年6月9日起至2018年6月8日止。）

二、被告人蔡*甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年八个月。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年8月2日起至2018年4月1日止。）

三、被告人向某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年四个月。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月16日起至2017年11月15日止。）

四、被告人欧*犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年四个月。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年11月5日起至2018年3月4日止。）

五、被告人李**犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年6月9日起至2017年12月8日止。）

六、被告人董*犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年四个月。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年6月9日起至2017年10月8日止。）

七、被告人林**犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年四个月。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月17日起至2017年11月16日止。）

八、被告人李*甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年6月9日起至2017年6月8日止。）

九、被告人朱*犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年6月9日起至2017年6月8日止。）

十、被告人顾*犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年6月9日起至2017年6月8日止。）

十一、被告人吴*犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年6月9日起至2017年6月8日止。）

十二、被告人李*乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年6月9日起至2017年6月8日止。）

十三、被告人单*犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年6月17日起至2017年6月16日止。）

十四、被告人向文*犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年6月9日起至2017年12月8日止。）

十五、被告人蔡*乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年8月6日起至2018年2月5日止。）

十六、被告人蔡*丙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年6月9日起至2017年12月8日止。）

十七、被告人温*犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年6月9日起至2017年12月8日止。）

十八、被告人鲍诚犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年6月9日起至2017年12月8日止。）

十九、被告人潘*犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年6月24日起至2017年6月23日止。）

二十、被告人邓*犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年四个月；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币4000元；决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币4000元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年2月26日起至2018年4月25日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）

二十一、被告人李**犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；与原犯盗窃罪被判处的有期徒刑二年，并处罚金人民币6000元并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币6000元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年5月10日起至2019年5月9日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）

二十二、被告人陈**犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；与原犯盗窃罪被判处的有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币5000元并罚，决定执行有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币5000元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年5月10日起至2018年7月9日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）

二十三、责令被告人邓*退出违法所得人民币7000元，返还被害人金**。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省**民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

裁判日期

二〇一五年九月二十二日