杨**职务侵占罪二审刑事裁定书

审理经过

山东**民法院审理临邑县人民检察院指控原审被告人杨**职务侵占罪一案，于2014年7月21日作出（2014）临刑初字第44号刑事判决。宣判后，原审被告人杨**不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月28日公开开庭审理了本案。德州市人民检察院指派检察员陈**出庭履行职务，上诉人杨**及其辩护人王**到庭参加诉讼，现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：临邑**限公司系私营企业，实际出资人为赵*，被告人杨**在担任临邑**限公司经理期间，利用职务便利共侵占公司财物2次，共计人民币137000元。

上述事实，有经原审庭审举证、质证的证人证言、书证、被告人供述等证据证实。

一审法院认为

原审法院认为，被告人杨**身为临邑**限公司经理，利用职务上的便利，将单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪，应依法惩处。鉴于被告人杨**对第一起犯罪事实自愿认罪，认罪态度较好，且已退还受害人，依法可对其酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第四十七条之规定，以被告人杨**犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。

宣判后，原审被告人杨**以“一、一审判决认定事实不清，适用法律错误，其不构成犯罪。1、一审判决认定杨**侵占临邑**限公司的财产是错误的，赵*投资成立的临沂三**限公司租赁了临邑**限公司的车间仓库，经营期间的货物财产所有权属于三**司，杨**侵占或挪用的是三**司的财产。2、三**司实际为个人独资，而不是有**，赵*个人财产和公司财产混同。3、赵*与杨**存在个人债权债务关系，赵*曾借杨**20万元，因此，杨**处理赵*的财产无论用于偿还借款还是挪作他用，都不应认为是犯罪。二、退一步讲，即使对实际是个人财产的三**司视为单位，杨**的行为亦不构成职务侵占罪：1、杨**受赵*雇佣管理公司，赵*同意以其变卖的财产折抵其奖金，对此杨**与赵*各执一词，一审法院以杨**辩解无证据证实不予认定，违背被告人不得自证其罪的原则，除赵*外无其他证据证实赵*不同意折抵奖金。2、即使双方对折抵奖金未达成一致意见，杨**也没有非法占有的故意，特别是第二起，杨**在其长子杨*甲急需资金，而赵*欠其现金不归还的情况下，将所卖货款直接转至其长子账户内，只是挪作他用，并不构成职务侵占罪。三、如构成犯罪，杨**如实供述，案发后家人积极退还全部款项，且杨**系赵*亲舅，双方之间还存在债务纠纷，即使构成犯罪，事情发生在家庭内部，犯罪情节明显轻微，社会危害性明显较小，平时表现较好，无违法犯罪行为，建议二审法院改判无罪或适用缓刑”为由提出上诉。

二审请求情况

上诉人杨**的辩护人提出的辩护意见与上诉人杨**的上诉理由基本一致。

出庭检察员发表如下意见：本案犯罪事实清楚、证据确实充分、诉讼程序合法；上诉人杨**的上诉理由不能成立，原审判决适用法律、定罪量刑正确，建议驳回上诉，维持原判。

本院查明

经二审审理查明：临沂三**限公司（简称三**司）于2007年2月1日在山东省临沂市兰山区注册成立，注册资本30万元，法定代表人系上诉人杨**，实际出资人赵*（杨**的外甥）。临邑**限公司（简称裕**司）于2006年6月9日注册成立，法定代表人钟某甲。自2009年10月20日，三**司租赁裕**司办公楼、仓库、车间及生产设备，租期至2012年10月20日；合同到期后范俊起代表裕**司与三**司法定代表人杨**重新签订租赁协议，年租金57万元，租期三年，自2012年10月20日至2015年10月20日。租赁期间，三**司以裕**司的名义运营，杨**受赵*口头委托任裕**司经理，实际管理该公司。自2012年6月8日至2013年5月6日，杨**利用职务便利，采取收入不入账的方式，侵占该公司财物2次，共计人民币13.7万元。2013年9月3日，杨**之子杨**将现金33万元交至临邑县公安局，2014年5月8日，该局将涉案的13.7万元发还给赵*。具体犯罪事实如下：

（一）2012年6月8日，上诉人杨**将裕**司5吨氯化聚乙烯（CPE）化工产品以每吨8600元的价格私自卖到陈*甲处，后陈*甲将该5吨化工产品于同日经门某甲及相关物流公司发往浙江省杭州市海盐县袁花镇销售，并付给杨**45000元现金。杨**支付给门某甲2000元运输费后，采取收入不入账的方式将获得的43000元据为己有。

上述事实，有经原审及二审庭审质证并予以确认的下列证据证实：

1、证人证言

（1）陈*甲证实，其自2010年5月份开始在裕**司做业务代理，经常从杨**那里买货（CPE），2010年、2012年3月份到6月份买的货都记账了。给杨**货款时通过银行承兑或者现金打到对公账户，有时直接将钱打到杨**的农业银行卡上。其中2012年5月21日有12吨货给的杨**现金共13万元，2012年6月8日有5吨货，发到杭州海宁市袁花镇，给杨**现金4.5万元。

（2）门*甲证实，其自2007年开始与裕**司有配货业务，当时还是钟某甲的厂子，2009年赵*成为裕**司的老板后其仍然与该公司保持业务往来，开始是刘*乙联系运货，刘*乙走后都是杨**联系。裕**司的业务一般都是发江阴市和西安市，杭州市也发过几次，是杨**联系的。

（3）马*甲证实，其专门拉德州-临邑的货。2012年6月8日，其在裕**司装5吨CPE化工产品运至德**流公司。当时运输协议上是2000元运费，但是大部分都给德州的物流公司了，物流公司给其250元左右的运费。

（4）仇*甲证实，其物流公司跑德州-杭州专线。2012年6月8日，门*甲与其联系将5吨化工产品发往杭州海宁市，其联系货车司机张**将货运到海宁市后，门*甲直接给司机支付的运费。

（5）张*甲证实，2012年6月9日，其在德州市仇*甲处拉了5吨CPE化工产品运往运输合同标示的浙江省海宁市，后经电话核实将该批货实际运至浙江省海盐县。

（6）杨*乙证实，其父亲杨**负责裕**司的日常事务，实际上其表哥赵*是真正的、唯一的老板。2013年8月份，杨**让其将裕**司的账本带回临沂市，并给其打电话查找几笔与陈**的交易记录。

（7）张*乙证实，原来其与丈夫杨**都在家务农，后来赵*说厂里忙，就让杨**去厂里上班了。杨**放在家里5张左右的存单存折，其见过一个盛五粮液酒的红色布包，但没有见过43000元现金。

（8）杨*甲证实，2013年1月份，其父亲杨**用其身份证办了一张中国建设银行卡（卡号6214），并说在这张卡*存了21万元，让其以备急用，但没说这笔钱是怎么来的。

2、书证

（1）临邑县公安局经侦大队出具的提取笔录证实，2013年12月19日，该队从德州市经济开发区甲物流园乙物流仇*甲处提取货物运输合同书复印件10份。

（2）乙物流货物运输合同书、货物运输协议书证实，2012年6月8日，为裕**司联系配货业务的门某甲经过临邑明信物流马*甲将裕**司5吨化工产品从临邑运到德州后，2012年6月9日又由张*甲将这批货于2012年6月11日运至杭州海宁市。

（3）陈**的银行流水账单证实，陈**于2012年6月9日从该银行卡支取现金45000元。

3、上诉人杨**供述，其是赵*的大舅，2009年10月20日，赵*带其来到裕**司，赵*是公司老板，其担任该公司总经理，负责进原料、出货、发货、开发货单、收货。放CPE产品的仓库钥匙其亲自保管。2012年6月8日，其私自将裕**司的5吨氯化聚乙烯（CPE）按每吨8600元的价格售给陈**，陈**给其45000元现金，其将2000元运输费给了门*甲，这批货没入公司账。其将所得的43000元现金装到一个盛五粮液酒的红色布包里带回临沂市家中，后存入自己账户，后来其长子杨*甲用钱，其又转到杨*甲建行卡上了。

（二）2013年5月6日，上诉人杨**将临邑**有限公司的16.48吨化工产品私自卖至赵*乙处，后采取收入不入账的方式将获得的现金94000元据为己有。

上述事实，有经原审及二审庭审质证并予以确认的下列证据证实：

证人证言

（1）赵*证实，其是三**司实际上的唯一股东和老板。三**司于2009年10月21日正式与裕**司签约，承包该公司，生产氯化聚乙烯（CPE），杨**担任裕**司总经理，负责生产、销售、出库、入库，裕**司所有事宜由杨**自己全权负责。2013年5月6日，（裕**司库管员）孙*乙反映杨**私自卖货未过磅也未入账，货值9.4万元。2013年7月30日，其找杨**谈的时候，杨**承认这批货是他自己私自卖了，占为己有了，杨**写下一份情况说明。

（2）孙*乙证实，其自2013年1月5日到裕**司工作，负责仓库的出货入货，出货过磅、发货开单。杨**是裕**司的总经理，负责厂里的所有工作。出货程序是其负责过完磅后开五联的单子，第一张存单其留存，第二张给老板赵*，第三张给经理杨**，第四张给会计，第五张给门卫。2013年5月6日，杨**带车在裕**司私自装16.48吨货，不让其过磅，也不让其开单子。因为当时厂里出货进货都是在三里河过磅，其因进货在三里河过磅时发现杨**装的这批货正在过磅，就记下了车牌号，并查看了过磅记录。2013年7月底回临沂市时将该情况告知赵*。

（3）苗*甲证实，其于2009年10月20日和杨**一起来到裕**司，其负责生产和车间维修，杨**任总经理，负责发货、开票、收钱、车间配件购买、出入货过磅等所有事项。2013年5月6日，杨**电话通知其出货，其组织几个人装好货后过完地磅直接拉走了。

（4）赵**证实，其2010年在临邑县买氯化聚乙烯（CPE）废料时认识了裕**司的杨**。2013年5月6日，其从裕**司杨**处买的CPE废料，有11.8吨是7500元每吨，有4.68吨是1500元每吨，货款一共是9万多元，在一个叫三里河的地方过完地磅后，给的杨**现金。

（5）王*乙证实，2012年夏天至2013年8月，其在裕**司做化验员，赵*系裕**司老板，杨**经理，其不知道赵*曾说杨**私自卖货得到的9.4万元当做杨**奖金这件事。赵*和杨**都是厂里领导，他们谈话时不会让普通工人在场。

（6）杨*甲证实，2013年七八月份，其打电话给父亲杨**说其开的门市需要周转资金，杨**说存入其账户12万元。

2、书证

（1）临邑县公安局经侦大队出具的提取笔录及过磅单证实，孙*乙于2013年5月6日在临邑县东三里河过磅处手记杨**过磅单16.48吨。

（2）上诉人杨**于2013年7月30日手写的证明复印件内容：“2013年5月6日买（卖）粗料11.85吨＊7500元u003d88875元，落地料3.5吨＊1500元u003d5250元，总计94000元，买（卖）给河**赵经理。杨**2013年7月30日”。

3、上诉人杨**供述，2013年5月6日，其私自将裕**司约15吨化工产品（11吨粗料、4吨落地料）售给河北省雄县的赵**，总价值94000元左右。当时其没告诉负责过磅的孙*乙，其自己去过磅，并将货款据为己有。后来被赵*发现了，赵*让其打了个证明条，证明这些货其私自卖了。其将该款分三次转入其长子杨**的账户。

上述事实，亦有经原审及二审庭审质证并予以确认的下列综合证据证实：

1、证人证言

（1）钟*甲证实，2009年10月20日，赵*与其签订合同承包（租赁）其裕**司，合同期限三年，赵*安排人员支付其租赁费。第一次合同到期后，2012年10月20日赵*安排杨**与其妻子续签的合同。赵*是三**司唯一股东和出资人，赵*聘用杨**为裕**司的经理。裕**司实际是赵*承包租赁，所以实际老板是赵*。

（2）赵*证实，杨**于2007年至2008年在其临沂丙复合板有限公司上班，其每月支付给杨**2000多元的工资。2009年其让杨**去裕**司当经理，当年刚开始生产，挣钱少，但为了带动员工的积极性，年底统一给员工发奖金时给了杨**一二万元奖金；2010年年底给了杨**1万多元奖金。2011年10月份，其给杨**打电话问公司效益如何，杨**说到10月份公司已盈利400多万元，其很高兴，跟杨**说：“到年底，如果化工厂盈利能超过500万元，我给你发20万元的奖金，如果盈利只有400万元，那就发10万元奖金。”公司年底账面显示盈利超过了500万元。但案发后其通过审查公司账目发现，2011年公司实际盈利只有400多万元，所以其应该实际支付给杨**2011年奖金10万元。2012年公司效益不好，当年没承诺给杨**奖金。2012年夏天，杨**打电话说要买楼，其有钱的话先把2011年的奖金支付给他，当时给了杨**16万元，是杨**的儿子杨**拿走的。除了这次买楼，杨**从来没向其要过奖金，也不存在长期催要的情况，其也从未承诺过将杨**侵占公司9.4万元货款折抵杨**奖金。2007年至2009年，因临沂丙复合板有限公司经营困难，其以该公司名义向杨**借款20万元，因为都是亲戚，没有许诺这20万元每月2分利息，因为资金紧缺，该20万元一直未还。

（3）谭**证实，2009年1月至2011年12月，刘*乙任裕**司出纳期间，其经审查裕**司2010年至2011年交易流水与账簿，发现部分收入未入裕**司账的情况。

（4）刘*乙证实，其自2009年10月到裕**司任出纳兼办公室主任。三**司的实际老板是赵*，杨**是名义上的法人代表。2009年10月21日，三**司开始承包裕**司，杨**是经理，替赵*管理该公司，公司使用的账户是以裕**司在临**中行开的户，另有在临**农行、信用社、邮政银行以杨**名义开的卡，公司用杨**的卡走账。其签的运输合同的业务都全部入账了。

（5）朱*甲证实，其是三**司及裕**司的代理商，这两个厂的老板是赵*，其通过电话与杨**联系业务，每年年底都与裕**司对账。

2、书证

（1）上诉人杨**的常住人口信息查询单证实，其身份信息情况。

（2）中**银行客户交易查询单证实，杨**、杨**账户资金交易情况。

（3）临邑县公安局出具的收到条证实，2013年9月3日，该局收到上诉人杨**长子杨*甲所交现金33万元。

（4）临邑县公安局经侦大队出具的退还笔录证实，2014年5月8日，该队将上诉人杨**涉嫌职务侵占的赃款137000元退还给赵*。

（5）工商登记信息证实，裕**司于2006年6月9日在山东省临邑县注册成立，法定代表人钟*甲，股东钟*甲（出资540万元）、朱**（出资360万元）；三**司于2007年2月1日在山东省临沂市罗庄区注册成立，注册资本30万元，法定代表人杨**，股东杨**、魏*；临沂**限公司于2003年8月8日注册成立，法人代表及投资人均系赵*（自然人独资）。

（6）车间出租协议证实，2012年10月20日，范某**隆公司与三**司法定代表人杨**签订租赁协议，裕**司将办公楼、车间、仓库及设备租赁给三**司使用，年租金57万元，租期三年，自2012年10月20日至2015年10月20日。

（7）2007年8月28日、2009年2月17日的借条证实，由赵*担任法定代表人的临沂**限公司两次向上诉人杨**借款共计20万元。

临邑县公安局出具的搜查笔录及扣押清单证实，2013年9月2日，该局侦查人员对杨**居住地进行搜查，发现存折两本、存单五张、银行卡一张、存取款凭条十张，并将上述物品依法扣押。

关于上诉人杨**及其辩护人提出“一、一审判决认定事实不清，适用法律错误，其不构成犯罪。1、一审判决认定杨**侵占临邑**限公司的财产是错误的，赵*投资成立的临沂三**限公司租赁了临邑**限公司的车间仓库，经营期间的货物财产所有权属于三**司，杨**侵占或挪用的是三**司的财产。2、三**司实际为个人独资，而不是有**，赵*个人财产和公司财产混同。3、赵*与杨**存在个人债权债务关系，赵*曾借杨**20万元，因此，杨**处理赵*的财产无论用于偿还借款还是挪作他用，都不应认为是犯罪”的上诉理由及辩护意见，经查，证人钟**、赵*、刘*乙的证言、车间出租协议、上诉人杨**的供述均证实，三**司系依法注册成立的有**，虽然三**司与裕**司签订了租赁协议，但对外，三**司均是以裕**司名义运营，进出货物所用对公账户亦是裕**司；杨**受赵*口头委托担任裕**司经理，且杨**实际管理该公司，其利用职务便利，采取收入不入账的方式侵占公司财产，依法构成职务侵占罪，且侵占的是裕**司的财产。赵*与杨**之间的债权债务关系，可以通过正常途径解决，不是其犯罪理由，且杨**供述是将货款私自占有，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人杨**及其辩护人提出“杨**受赵*雇佣管理公司，赵*同意以其变卖的财产折抵其奖金，杨**的行为不构成职务侵占罪”的上诉理由及辩护意见，经查，虽然杨**辩称赵*同意以其变卖的财产折抵奖金，但赵*对此予以否认，且无其他证据予以证实，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人杨**及其辩护人提出“如构成犯罪，杨**如实供述，案发后家人积极退还全部款项，且杨**系赵*亲舅，双方之间还存在债务纠纷，即使构成犯罪，事情发生在家庭内部，犯罪情节明显轻微，社会危害性明显较小，平时表现较好，无违法犯罪行为，建议二审法院改判无罪或适用缓刑”的上诉理由及辩护意见，经查，原审判决已认定“杨**如实供述，案发后家人积极退还全部款项”等情节，并已依法对其从轻处罚。

关于出庭检察员提出“本案犯罪事实清楚、证据确实充分、诉讼程序合法；上诉人杨**的上诉理由不能成立，原审判决适用法律、定罪量刑正确，建议驳回上诉，维持原判”的出庭意见，予以采纳。

本院认为

本院认为，上诉人杨**作为临邑**限公司经理，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，其行为构成职务侵占罪，且数额巨大，依法应予惩处。上诉人杨**如实供述，案发后其家人积极退还全部款项，依法对其酌情从轻处罚。上诉人杨**的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一四年十一月十二日