高**职务侵占一审刑事判决书

审理经过

河南省新郑市人民检察院以新郑检刑诉（2013）183号起诉书指控被告人高**犯职务侵占罪，于2013年4月1日向本院提起公诉。本院于2014年1月3日作出（2013）新刑初字第211号刑事判决，宣判后，被告人高**于2014年1月17日提起上诉，郑州**民法院以事实不清为由裁定发回重审。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。河南省新郑市人民检察院指派代理检察员景**出庭支持公诉，被告人高**及其辩护人郭**到庭参加诉讼。河南省新郑市人民检察院以补充侦查为由申请延期并申请恢复审理，现已审理终结。

一审请求情况

河南省新郑市人民检察院指控：

一、2010年3月份，被告人高**担任好想你枣业**公司西南大区经理期间，在申请增开位于成都市青羊区上同仁路53号“好想你上同仁路直营店”的过程中，虚构需要向马某某支付100000元房屋转让费事实，将该100000元转让费作为备用金的一部分向好想你枣业**公司申请增开直营店的费用，获批后其将该款占为己有。

二、2010年5月份，被告人高**在申请增开位于重庆市九龙坡区九龙园区红狮大道8号5栋“好想你巴国城”直营店的过程中，虚构需要支付89000元房屋转让费事实，将该89000元作为备用金的一部分向好想你枣业**公司申请增开直营店的费用，获批后其将该款占为己有。

三、2010年7月份，被告人高**在申请增开位于成都市成华区建和路89号“好想你龙湖三千里直营店”的过程中，虚构与李*签订租房转让协议并支付98000元转让费的事实，后其将该98000元作为备用金的一部分向好想你枣业**公司申请增开直营店的费用，同年8月2日，好想你枣业**公司将98000元汇款至高**账户，后高**将该款占为己有。

四、2011年4月份，被告人高**在申请增开位于成都市锦江区翡翠城2期16栋5号“好想你翡翠城直营店”的过程中，伪造出租人杨*转让费48000元、押金10000元的收条，将该两笔资金从公司骗取后非法占为己有。

针对以上指控，公诉机关提供了被告人的供述、证人证言、鉴定意见、相关书证等证据，认为被告人高**的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，已构成职务侵占罪。请求依法判处。

庭审中，河南省新郑市人民检察院提出如下量刑建议：建议判处有期徒刑七年至八年，可以并处没收财产。

一审答辩情况

被告人高**辩称，重庆好想你枣业**公司和好想你枣业**公司是特许经营合同关系，是各自独立的企业法人；2008年3月，他与石某某口头协商他为云、贵、川、渝的特许经销商，他是自主经营，自负盈亏，不是上下级或者雇佣关系；备用金是好想你枣业**公司应当返还给重庆好想你枣业**公司的购销返利；审计报告显示其不同于其他公司内部的审计；申请表是好想你枣业**公司虚构的，且其没有按照申请表内容给他钱，他没有侵占好想你枣业**公司的钱，他无罪。

辩护人的意见是，被告人高**的行为不构成职务侵占罪：1、高**不具备职务侵占罪主体资格，重庆好想你枣业**公司与好想你枣业**公司之间没有隶属关系，两者是平等民事主体间的特许经营合同关系，高**与好想你枣业**公司没有劳务关系，不是其员工；2、租赁兰*、吴**等人房屋合同的主体是重庆好想你枣业**公司，不是高**本人；公诉机关提供的证据不能证明证明高**个人非法占有涉案资产；3、好想你枣业**公司支付的备用金是其应返还给重庆好想你枣业**公司的利益；4、涉案四个门店应通过民事诉讼确定所有权归属。

本院查明

经审理查明，2010年7月份，被告人高**在申请增开位于成都市成华区建和路89号“好想你龙湖三千里直营店”的过程中，虚构与李*签订租房转让协议并支付9.8万元转让费的事实，后其将该9.8万元作为备用金的一部分向好想你枣业**公司申请增开直营店的费用，同年8月2日，好想你枣业**公司将9.8万元汇款至高**账户，后高**将该款占为己有。

另查，高**2012年8月5日被新乡市公安局洪门分局社区警务大队二中队抓获，2012年8月6日至同年8月7日被羁押于新乡市看守所。

上述事实，有以下经庭审示证、质证的证据证实，本院予以确认：

1、证人证言

（1）证人张某某证实，他受好想你枣业**公司法定代表人石某某委托，控告高**侵占公司财产，2012年4月份，公司审计部对高**任重庆分公司期间，所负责的成都、昆明、重庆账目进行了审计，发现高**任重庆分公司经理期间，出现了严重的亏损，派人经核查发现涉案问题。

（2）证人兰*证实，位于成都市成华区建和路89号的商铺房子是她以女儿唐某某的名字购买的，房子2009年5月份交工后一直闲着，2010年7月18日，她将房子租赁给高**，签订合同是高**的老婆霍某某，具体都按合同约定，高**说是好想你枣业**公司的片区经理，负责成都的销售工作，她将房子租赁给高**之前，是新的毛坯房，没有将房子租赁给过任何人，她不认识李*这个人，也没有收高**9.8万元房屋转让费，2011年6月26日，好想你公司派刘*担任成**区经理，还延续高**和霍某某与她签订的租赁合同，高**签字确认。

（3）证人刘*证实，2011年6月17日，他受好想你枣业**公司委派到好想你枣业**公司成**公司任经理，在他之前成**公司经理是高**，好想你枣业**公司派人对高**任成**公司经理期间的账目进行了审计，大概6月25日审计结束后，在好想你枣业**公司审计人员的监督下，高**和他分别作为上一任和下一任经理进行了手续的交接，他和高**就成都江汉路、上同仁路、文武路、建和路、翡翠城五个好想你直营店的库存、固定资产、仓库库存等进行盘点和交接，又对高**任职期间的账目进行了交接，他和高**不存在买卖关系，审计人员、高**和他分别在交接清单上签了字。2013年5月，他离任时将所有好想你直营店的资产及车辆移交给其下一任经理吴某某，在公司审计部主持下进行了交接。

（4）证人吕某某证实，2007年5、6月份，他开始到好想你枣业**公司工作，2008年3、4月份至2008年7月，他担任该公司西南大区副经理，西南大区的经理是高**，都是董事长石某某任命的，当时他和高**及负责江西销售的崔某某、安徽销售的吴某某等人是同一批被公司派到省外开拓市场的销售人员，开过会后，由高**在公司财务部预支一些差旅费，二人到重庆考察了大概一个多月，在天星桥附近找到合适的店面，二人按照开店所需空转费、房租、装修费、购置固定资产的费用，向公司申请了20多万的备用金，把店面开起来后，为开拓市场及发展业务的需要，他和高**以所开设店面的地址，注册了重庆好想你发展有限公司，注册时，高**将其中3万元取出，他们一起办理了验资和工商登记，股东是他和高**，高**是法定代表人，期间他和高**及所雇人员的工资是从直营店的营业款项拿出一部分钱发放，向公司报备，经营亏损了，公司增加备用金，他和高**不是雇佣关系，都是好想你枣业**公司的员工，2008年7月份，他因工作需要，被公司调回，一个多月后，被派往江苏担任江苏区副经理，2010年3月份至2011年2月，他担任公司成都销售经理期间，开设了两个好想你直营店（江**营店、文武路直营店），在2011年2月份，他离任到江苏担任区域经理时，公司进行了离任审计，在审计部人员监督下，他将该两个直营店经营权和资产移交给高**。

（5）证人杨*证实，2009年12月至2011年8月，她在好想你枣业**公司销售财物部工作，负责公司与下属分公司、经销商的账务往来，公司拨付备用金的对象是下属的分公司，因分公司的资产都是好想你股份有限公司的，经销商只是客户，不可能给经销商拨付备用金，其中重庆分公司负责人是高**，是公司派出去的销售人员，备用金的用途包括开设直营店所需转让费、装修费、房租、押金及购置固定资产所需的资金，是让分公司开设直营店所投入的资金，拨付后计入公司与分公司往来账里，分公司负责人只是一个管理者，不是直营店产权所有者。

（6）证人张*甲证实，2005年2月份，他到好想你枣业**公司工作，2007年3月至2013年3月担任公司**经理，当时高**是西南区域经理，区域经理都由董事长石某某任命，与公司都没有订立劳务合同，销售模式是公司出资，个人经营，新开店面的负责人是个人，资产属于公司所有，所有人的工资都是店内的经营收入支付，如有亏损，由公司的备用金支付以弥补亏损，区域经理的工资从省区店面的销售收入中支取，具体工资多少按照销售情况由区域经理自己掌握，区域经理都是公司的员工。证人张*乙证言与证人张*甲证言基本一致。

2、被告人高**供述，2007年初至2008年3月份，他担任好想你枣业**公司业务部经理，负责市场开发及维护，2008年3月至2011年6月下旬，他担任好想你枣业**公司西南大区经理，负责该公司产品在云南、贵州、四川、重庆的销售，2011年6月下旬以后担任好想你枣业**公司重庆区域经理（自负盈亏的创业店），负责该公司产品在重庆的销售。2011年6月下旬，根据公司的安排他将公司在成都和昆明的业务分别移交给了公司新派去的经理刘*和白鲁。他在重庆、成都、昆明开办的12家好想你直营店的资金是由好想你枣业**公司投资，他经手以经营需要和拓展市场名义及好想你枣业**公司重庆销售分公司经理的名义，从好想你枣业**公司申请的。他是重庆好想你枣业**公司的法定代表人，股东有他和吕某某组成，由他本人出资，吕某某未出资，只是挂个名字，

2008年3月至2012年3月，他担任好想你枣业**公司西南大区经理和重庆区域经理期间，所有职工的工资从直营店的营业款中发，剩余的归自己；2012年4月至2012年7月份，他担任好想你枣业**公司重庆区域经理的工资，是由好想你枣业**公司发放的，直营店职工的工资从直营店营业款中发放。

位于成都市成华区建和路89号（好想你龙湖三千里直营店，2010年8月27日）的增开直营店的申请是他向好想你枣业**公司提交的，该申请中所涉及资金拨付到位了，他是如实申请的，没有虚假的成分，霍某某代替他签订了该处的租房合同，他按照兰*要求付给其朋友李*9.8万元转让费，以每月15000元承租，2011年6月下旬，他根据公司的安排将这个直营店转交给刘*，所有支出必须有手续，兰*及李*没有给他出具手续，他就造了一个转让协议。

3、相关书证

（1）好想你枣业**公司营业执照、企业名称变更情况、法定代表人证明及招股说明书证实，该公司系股份有限公司（上市），于1997年9月24日成立，2009年6月29日由河南省**有限公司变更为好想你枣业**公司及上市时发布的公司情况。

（2）好想你枣业**公司出具的证明证实，高**（曾用名高鹏飞）自2005年12月份到该公司工作，2006年初至2006年底，任郑州区域经理；2007年初至2008年3月份，任业务部经理；2008年3月至2011年6月下旬，任西南大区经理；2011年6月下旬至2012年7月，任重庆区域经理。

（3）员工档案表、异动人员审批表证实，2012年3月24日好想你枣业**公司法定代表人石某某签字，同意高**负责重庆市整体销售、负责协调经销商关系及市场稳定。

（4）2007年7-9月份工资表证实，高**在新郑**限公司领取2007年7、8月份工资情况。

（5）2008年8月、11月份、2009年1、2、7、8、9、10、11、12月份重庆分公司工资表证实，重庆分公司的工资领取情况。

（6）2012年2-6月份工资发放金额明细证实，该阶段高**任省区经理时在好想你枣业**公司发放工资的情况。

（7）创业店经营管理模式概要、证明证实，高**任职期间工资发放形式及好想你枣业**公司新开创业店的所有权归属、管理形式。

（8）转让协议，内容为李*自愿把位于成都市成华区建和路89号的铺面转让给高**使用，空店转让费9.8万元，李*在2010年7月16日退场，乙方即可使用，签订时间为2010年7月16日。

（9）房屋租赁合同及户口本复印件、成房权证监证字第2420633号产权证证实唐某某及其法定代理人兰*将成都市成华区建和路89号出租给霍某某，从2010年7月18日至2013年7月17日止，月租金为人民币15000元，从第3年开始，年租金在上一年的基础上递增5%，签约时向唐某某缴纳人民币22000元作为履约保证金。此合同的权利和义务在2011年6月26日转由刘*承担，高**予以确认。

（10）经营者信息及工商登记材料证实，位于成都市成华区建和路89号好想你龙湖三千里直营店登记经营者为霍某某。

（11）增开直营店的申请、关于重庆办事处开设店面的开店费用申请、好想你枣业**公司出具的情况说明、高**的中**银行综合户历史明细查询结果证实，高**以好想你枣业**公司重庆销售分公司经理的身份向好想你枣业**公司申请在成都市成华区建和路89号增开龙湖三千里直营店，并向公司申请包括龙湖三千里直营店预计开办费用（含转让费9.8万元）在内共计57.6万元，后高**收到好想你枣业**公司收到的该款项，高**承诺，增开直营店全部产权归属公司所有，本人及营业执照所登记的经营者均不享受直营店的任何产权，本人仅受好想你枣业**公司聘任，负责店面的经营管理。

（12）核算项目明细表、记账凭证、中**银行资金划拨补充凭证、工商银**行查询银行交易明细单证实，好想你枣业**公司向高**拨付备用金情况。并与户名为高**的中**银行综合户历史明细查询结果相互印证。

（13）好想你枣业**公司向高**支付款项明细证实该公司向高**支付款项情况。并与记账凭证、中**银行资金汇划补充凭证、现金付款凭证相互印证。

（14）审计报告，证实好想你枣业**公司对涉案的直营店管理人员交接时对资产所做的审计情况，其中（2011）第22号关于重庆分公司—成都交接监盘的审计报告及四**事实交接说明及附件、情况说明证实，审计目的在于对资产进行审计并进行盘点交接，明确债权债务，划分经济责任；审计后重庆分公司—成都的五个创业店及四川市场归属刘*管理，审计报告之外再发生的任何纠纷由高**承担；龙湖店9.8万元涉案款项列入四川分公司长期待摊费用，按5年予以摊销，至交接时均未摊销完。

（15）控诉书、授权委托书证实，2012年7月20日，好想你枣业**公司向新郑市公安局控诉高**侵占公司财产。

（16）重庆好想你枣业**公司营业执照、首届股东会议等注册登记材料及税务登记证、食品流通许可证等材料证实，该公司开设时间、登记的法定代表人、登记股东、登记出资额等情况。

（17）新郑市公安局经济犯罪侦查大队出具的情况说明证实，高**所称李*系高**虚构。

（18）户籍证明及前科证明证实，高**曾用名高**，系完全刑事责任能力人，无违法犯罪记录。

（19）抓获笔录、抓获证明、新乡市看守所羁押证明及到案经过、破案报告书证实，高**2012年8月5日被新乡市公安局洪门分局社区警务大队二中队抓获，2012年8月6日至同年8月7日被羁押于新乡市看守所。

本院认为

本院认为，被告人高**作为好想你枣业**公司的员工，利用职务上的便利，将该公司财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。

对于被告人高**关于重庆好想你枣业**公司和好想你枣业**公司是特许经营合同关系，备用金是好想你枣业**公司应当返还给重庆好想你枣业**公司的购销返利，好想你枣业**公司没有按照申请表内容给他钱的辩解及辩护人关于被告人高**不具备职务侵占罪主体资格，没有证据证明高**侵占好想你股份有限公司的资产的辩护意见，本院认为虽然高**未与好想你枣业**公司签订劳动合同，未经书面任命为重庆好想你枣业**公司经理，但证人证言、相关书证能够与高**的庭前相关供述相互印证，证实其与好想你枣业**公司具有事实上的劳动关系，且享有该公司规定的区域经理的全部职权，高**作为好想你枣业**公司重庆分公司的经理，利用领取、使用开设直营店资金的便利，在开设直营店过程中，通过虚构事实、隐瞒真相的方法，将该公司支付的开办直营店费用9.8万元占为己有，符合职务侵占罪的构成要件，故应以职务侵占罪定罪处罚，对该辩解及辩护意见，本院不予采纳。

根据我国刑法规定，犯职务侵占罪，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役。本案高**涉案数额为9.8万元，属于数额较大，对高**应根据上述法定刑幅度及查明的量刑情节判处适当刑罚。对于起诉书指控第一、二、四起，鉴于公诉机关提供的证据不足以证明涉案10万元、8.9万元和5.8万元由好想你枣业**公司拨付给高**，故对该三起指控不予支持。公诉机关提出的量刑建议过重，本院不予采纳。

根据有关法律规定，赃款、赃物应予以追缴，发还被害人。

根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第六十四条，第六十一条，《最**法院关于适用﹤中华人**诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第（五）项之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告人高红伟犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年六个月。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2012年8月6日起至2017年2月5日止。）

二、责令被告人高**退赔被害单位好想你枣业**公司损失人民币98000元。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省**民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本五份。

裁判日期

二〇一五年二月十三日