杨**职务侵占罪二审刑事裁定书
审理经过
应城市人民法院审理应城市人民检察院指控被告人杨**犯职务侵占罪一案，于2015年3月18日作出（2014）鄂应城刑初字第00185号刑事判决。被告人杨**不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院查明
原判认定，2011年3月初，被告人杨**与余*合伙成立应城市**限公司，注册资金为20万元，经营服装、服饰和销售，两人各占股50％，杨**任法定代表人。2012年4月，该公司追加注册资金，其资金变更为400万元，并且变更股东及股权，股东变更为杨**和李*丙二人，其中杨**出资390万元，占股97.5％，李*丙出资10万元，占股2.5％。
2013年9月，被告人杨**向湖北**限公司总经理杨*打电话，称金瑞**限公司需要15万美元“验资”，要求向湖北**限公司借15万美元汇到金瑞**限公司账上，同年10月24日，湖北**限公司莫斯科分店店长李**按照杨*的安排，通过俄罗斯的一家公司将卢布兑换成美元，由该公司在拉脱维亚的银行账户通过国际转账的方式，向应城市金瑞**限公司账户汇入15万美元。同年10月28日，被告人杨**将该15万美元兑换折合成人民币计91.047万元，并将其中91万元分十次从应城市金瑞**限公司账户存入其在中**行的个人账户5699，随后被告人杨**不再接听杨*等人的电话。
2013年11月13日，湖北**限公司向公安机关报案，公安机关冻结被告人杨**在中**行个人账户上尚未转走的余款250152.69元，并同时以电话、短信的方式要求被告人杨**到案接受调查。被告人杨**发现余款被冻结后，于2013年12月25日到应城市公安局反映情况，辩解其15万美元是俄罗斯人“莎莎”打入应城市金瑞**限公司的货款，但对15万美元如何从公司转入自已个人账户的事实始终未予供述。
一审法院认为
原判认为，被告人杨**身为公司负责人，利用职务上的便利，将他人汇给本单位财物非法占为已有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第六十四条之规定，判决：1、被告人杨**犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年二个月。2、对巳冻结的人民币250152.69元予以追缴，对被告人杨**非法占有的人民币659847.31元继续予以追缴。
二审请求情况
被告人杨**上诉提出，原判认定的事实不清，证据不足，适用法律错误，其行为不构成职务侵占罪。其既是应城市**限公司法定代表人，同时也是实际控制人和所有人，其处分该公司资金就是处分其自有财产，其行为并不侵犯公司所有权；原审未查明该款项汇入其账户后作何用途，而仅仅以资金进入个人账户且失去联系而推定其主观上有占有故意，属于客观归罪。
本院查明
经审理查明，原判认定的事实有下列证据证明：
证人证言
1、证人杨*的证言证实：杨*是湖北**限公司总经理，2013年9月11日10时5分，其接杨**电话称自已经营的应城市金瑞**限公司因工商部门需验资，要其公司帮忙打15万美元到公司的账上，待验资完毕后马上归还，杨**后又多次催其办此事，其考虑到杨**与其公司老板李*乙关系密切，且与其都认识，其当即同意办此事，至2013年10月24日，其得知公司在俄罗斯莫斯科分部的账上有15万美元，并安排莫斯科楼兰店店长李*丁将该款汇到杨**指定的账号上，次日上午，其又叮嘱杨**注意查收，杨**答应收到款后即回话，但24小时后，其又多次打杨**电话，电话通了，就是不接听。其马上向李*乙汇报此事，李*乙即派公司人员查找杨**，不知其下落，事到如今，其公司只好向公安机关报案。其公司与杨**没有业务往来。以上内容证明，被告人杨**以需要验资为名，收到杨*15万美元汇款后便不知去向的事实。
2、证人刘*甲（系杨**姨老表）的证言证实：刘*甲是湖北**限公司，其妻李*乙是法定代表人，2014年10月，杨*从贝**司俄罗斯莫斯科兰楼店汇15万美元给应城市**限公司的杨**，刚开始他们夫妻不知道，后才知道是杨**拿了钱又不见人影，杨**名义上是应城市**限公司的法定代表人，其实该公司的实际经营者是刘*甲的舅弟李*甲。2012年4月，李*甲将该公司的注册资金从20万元增资到400万元，找其姐李*乙私人借款380万元，增资注册完成后归还了。2013年5月份，该公司因李*甲经营不善，其在应城市城中信用社的贷款200万元到期无力偿还，李*甲就以自已的房屋、汽车抵押给其姐李*乙本人，该贷款才得以还清。湖北**限公司与应城市**限公司之间没有任何业务往来和债务纠纷。以上内容证明，被告人杨**收到杨*的15万美元汇款后，便不见人影。同时证明杨**是应城市**限公司名义上的法定代表人，公司的实际经营者出资者是其舅弟李*甲。
3、证人李**的证言证实：2011年成立应城市**限公司，开始注册资金是人民币20万元，公司在工商部门的登记，名义上有杨**出资，实际上杨**没有出资，都是李**出的资金。其成立这家皮草公司，是为了打出口退税的擦边球，骗取退税款。杨**是应城市人，在税务局有熟人，为防止税务部门追究责任，其将法人代表登记为杨**。公司成立时，登记的股东是杨**、余*。余*及张**参与跑关系，给他们各5%的出口退税款提成，一年左右，这两人先后退出。其负责销售，其弟李*丙负责生产管理，杨**负责出口退税，给杨**30%的出口退税提成。公司生产的服饰从北京报关发到其在莫斯科的店铺销售。一年多共生产1000多件貂皮服饰，由于出口退税迟迟不能兑现，所以停产了。2013年10月底，其姐公司的财务主管杨*安排莫斯科店汇15万美元到应城**饰公司账上，结果该款被杨**私人转走，李**多次打电话杨**不接，只是收到一条短信“我在外头找几个人回来去找刘*，钱我拿了在，过两天我打电话你”，之后再也联系不上了。李**证明的内容与刘*甲一致。
4、证人李*乙（系刘*甲之妻、李*甲之姐）的证言证实：2011年上半年，杨**认为在应城成立一家公司可以办出口退税，其弟李*甲也认为可行，他们金**公司成立时的注册资金20万元是其弟李*甲向其借的，后来公司增资也是其弟李*甲向其借的，款是直接从其银行卡汇给杨**，故应城市**有限公司实际是李*甲的，杨**只是负责该公司出口退税业务并按退税额的30％提成。生产、销售由李*甲负责。因为杨**认识税务局的人，为了办理出口退税方便，所以，以杨**名义注册。平时杨**说要钱办理出口退税，其从不怀疑，但这一次他拿了其15万美元后就销声匿迹了，并且这次是事后才知道的。李*乙证明应城市**有限公司实际是李*甲个人出资的，李*甲负责生产和销售，之所以以杨**名义注册，为了办理出口退税方便。
5、证人李**（系李*甲之弟）的证言证实：应城市**有限公司注册的法定代表人是杨**，但实际操作人是李**和其哥李*甲，杨**只是负责出口退税。2012年李**接受余*的股份，同时将该公司注册资金从20万元增到400万元，这400万元是其姐李*乙安排人从汉川市的何新明亮皮草有限公司汇到应城市**有限公司账上的。增资后，登记其股份2.5%。其负责公司的生产管理。生产的貂皮服饰由北京报关销往俄罗斯，其哥李*甲在北京、俄罗斯都有店铺。李**证明的事实与前述证据一致。
6、证人陈*的证言证实：陈*是中**行应城市支行的会计，2013年10月28日，从5722的账户上分九次每次10万元转账汇入杨**的5699账户，还有一次是1万元，这91万元在汇入当日通过北京海淀区的银行转出5万元，次日通过网上银行转账的方式将30万元转到杨**在应**行的个人账户上，其别的通过柜台上取现和ATM机取现的方式取钱，该账户至2013年11月15日有存款250152.00元被冻结。
7、证人刘**的证言证实：2011年5、6月，刘**、李*乙曾经将杨**、李*甲带到其办公室咨询办皮革公司需要哪些手续。
8、证人张*的证言证实：其与杨**从小就认识，应城市金瑞**限公司法定代表人是杨**，出资人是云梦人李*甲，登记注册资金是人民币20万元，登记股东有李*甲占股60％、杨**占股30％、张*和余*各占股5％，其与余*、杨**都没有出资，相关证照是其办出来的，李*甲负责生产、经营，包括购皮、销售、出口，杨**管生产、工人吃住、出口退税，2012年其与余*退出，余*股权转让给了李*甲的弟弟李*丙。
9、证人余*的证言证实：其在应城市金瑞**限公司没有股份，公司开业之初，张*邀余*一起跑手续，为办证需要，杨**将公司股东登记为杨**和余*，并各占股资50％，2011年3、4月份，相关证照办齐，随后其退出了公司，2013年12月，其听李*甲说杨**拿了公司的钱跑了。张*、余*证明杨**只是公司名义上的法定代表人，公司实际所有人是李*甲。
10、证人胡*的证言证实：胡*是应城市**有限公司主管会计，杨**是经理，公司共生产成品貂皮大衣一千余件销往俄罗斯，总价值150万美元，共申报出口退税二次，巳退税8万元，关于15万美元一事胡*完全不知道，如公司需用印章，胡*则找杨**说明用途后用章。
11、证人李**的证言证实：李**是湖北**限公司驻莫斯科兰楼店店长，2013年9月，其接公司总经理杨*的电话，要其准备15万美元汇往应城市金瑞**限公司的账户上，因工商部门对该公司验资所用，验资后马上归还，后杨*祥和杨*均催办此事，直到2013年10月24日，店里凑齐了15万美元汇到应城市金瑞**限公司的账户上，汇款是以个人名义汇的。李**证明的事实与杨*一致。
12、证人李*戊的证言证实：李*戊是湖北**限公司的职员，其向公安机关提供15万美元在银行的汇款凭证（俄文和英文）及翻译后的中文，是李*丁找俄罗斯的NEOP**SCCP公司将卢布兑换成美元，然后这家公司通过在拉脱维亚**NK银行的账户通过国际转账的方式将15万美元汇到应城市**限公司账上。以上内容证明将15万美元汇到应城市**限公司账上的事实。
书证
1、湖北**限公司提供外币结汇申请表中文、外文各一式二份证实：2013年10月24日，李某丁从莫**介银行汇款15万美元到应城市**限公司，开户银行：中国**支行。
2、移动网上营业厅通话记录、微信记录分别证实：2013年9月至10月杨*与杨**电话通话和微信对话记录情况。
3、中**行应城市支行出具对公账户查询清单4张证实：汇到应城市**限公司帐户上的15万美元来源于国外的一家银行。
4、中**行应城市支行出具境内机构外汇活期转账／结汇凭条4张证实：2013年10月28日应城市**有限公司将该公司账号为5619上的15万美元转入该公司另一账号，账号为5722及该美元兑换人民币为910470元。
5、中**行应城市支行5722账户历史交易明细清单证明：2013年10月28日账户5619转款910470元至账户5722，然后分10次转91万至5699账户。
6、中国**支行出具美元、人民币对公账户明细查询清单证实：2012年6月5日至2013年12月5日，应城市金瑞**限公司在该行交易明细清单。
7、中国**限公司应城城南支行出具历史交易清单证实：2013年10月25日至2013年11月15日，被告人杨**在该行的个人账户明细查询清单及账户余额情况。
8、中国农**限公司应城市支行出具该行综合应用系统交易清单证实：被告人杨**在该行的个人账户明细查询清单情况。
9、武汉市**限公司出具外币结汇申请表、中国**付款报文、国际转帐及确认函外文、中文各一式二份证明证实：我公司NEOPARKECPERTSLLP在2013年10月24日从公司的REGIONALAINVESTICIJU银行账户（付款账号为LV98RIBR００13００3０N０００）向应城市**限公司的中**行帐户账号5619汇入150000美元。
10、应城市**限公司工商注册、登记、变更及验资等书证情况。
11、湖北**限公司工商注册登记及验资等书证情况。
12、应城市国家税务局出具出口退税说明、免抵退税申报汇总表及海关出口货物报关单等证明证实：应城市**有限公司自成立以来，共向国税部门申报过二批次退税。第一批次于2012年7月申报，共申报退税额83626.07元，经孝**税局审批于当月办理退税83626.07元；第二批次于2013年元月申报，共申报退税额421548.06元，因退税计算有误，税务部门至今尚未办理退税。2013年2月该公司共出口917800美元，未向税务部门申报退税。
13、湖北**限公司出具声明证实：该公司与应城市**限公司在2013年9月11日之前没有任何业务往来及债务纠纷。
14、湖北**限公司出具2013年门店员工工资表证实：杨*任管理层经理，李某丁任兰楼、溜毕诺店店长。
15、应城市公安局经济犯罪侦查大队出具情况说明证实：该队民警丁**、张*分别于2013年12月6日16时30分、12月9日15时08分二次发短信给杨**，写明公安机关正在调查其接受15万美元一事，希望其回复，但均未回音。
16、应城市公安局城中派出所出具到案经过证实：2013年12月25日14时30分，杨**向应**侦大队民警丁**打电话称：现已回应城，准备到公安机关接受调查。10分钟后，杨**到应城市公安局办案区。
被告人杨**辩解应城市金瑞**限公司注册的400万元都是自己的，15万美元是一名叫“沙沙”的人从俄罗斯汇给其公司的货款，否认公司实际出资人是李*甲，否认15万美元是向刘*甲所借。除被冻结的20多万元外，其余60多万元被其用于还账和送礼，没有交代资金具体去向。
上述证据经过开庭举证质证，证据真实有效，能够相互印证。
对于被告人杨**提出原判认定的事实不清，证据不足，适用法律错误，不构成职务侵占罪的意见，经查，从上述证据情况看，证人杨*、李**、刘**、李**、李**、张*、余*、李**、李*戊证言以及相关书证、汇款凭证足以证明被告人杨**以公司需要验资为名，收到款后便不知去向的事实和被告人杨**只是公司名义上的法定代表人，公司实际出资人、所有人是李**的事实。被告人杨**利用职务之便，以验资为幌子，将应城市**有限公司所借款打入其个人账号后即失去联系，不接听杨*等人电话，且归案后拒不承认借款的事实，拒不交代借款的明确去向，主观上具有非法占有的故意，其将美元兑换成人民币后立即分10次将款打入个人账户，并占有该款，客观上利用单位职务便利，实施了侵占公司财物的行为，故被告人杨**的行为符合职务侵占罪的特征，构成职务侵占罪。
本院认为
本院认为，原判认定的事实清楚，定性正确，量刑适当，审判程序合法，被告人杨**的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
裁判日期
二〇一五年五月十二日
