毛*、谢*甲职务侵占罪，毛*故意伤害罪二审刑事裁定书

审理经过

长沙**民法院审理长沙市岳麓区人民检察院指控原审被告人毛*、谢*甲犯职务侵占罪、原审被告人毛*犯故意伤害罪一案，于2014年9月9日作出（2013）岳刑初字第462号刑事判决。原审被告人毛*、谢*甲不服，提出上诉。本院于2014年10月23日立案，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：一、职务侵占的犯罪事实

被告人谢*甲系长青**公司股东。2011年6月9日，被告人毛*经谢*甲和其他两名股东龚**、余*同意变更登记为长青**公司法定代表人。2011年8月25日，长青**公司通过竞标取得了青**小学改扩建项目建设资格，后长青**公司与被告人毛*签订内部项目承包合同书，将该项目内部承包给被告人毛*。2011年11月左右，长青**公司开始对该项目进行施工承建。2012年1月5日，被告人毛*代表长青**公司与长沙市岳麓区天顶乡人民政府就青**小学改扩建工程正式签订合同协议书。

2011年10月29日，被告人毛*、谢*甲以长**公司及青**小学项目部名义作为需方，与作为供方的戴*代表的君**司签订钢材购销合同，约定供方向需方垫资供应钢材，垫资期限为第一批次送货起105天内。2011年11月2日、3日、4日、26日及12月21日君**司先后五次向青**小学项目部供应价值总计人民币1533164元的钢材共计305.785吨，由被告人毛*和施工员刘*乙签收，被告人毛*支付了货款人民币25万元。收到钢材后，被告人毛*、谢*甲以低于市场价格将其中部分钢材售卖给谢*乙共得人民币60万元，被告人谢*甲从中分得人民币21万元，将款项用于个人用途，至今尚未归还。

二、故意伤害的犯罪事实

2012年1月7日上午，被告人毛*与文*、李*（均另案处理）驱车赶往长沙市**源酒店一楼茶厅，与谢*甲及被害人王*乙在茶室喝茶。当日下午14时许，被告人毛*在该茶室与谢*甲商谈长青湘桂公司财务问题时发生争吵，被告人毛*遂持茶室的一茶杯扔向对方脸上并掀翻桌子，之后并扭打在一起。被害人王*乙欲上前帮忙时被文*、李*紧紧抓住其双手，被告人毛*持茶杯、烟灰缸多次击打被害人王*乙头部致其流血文*、李*才松手。被告人毛*与文*、李*随即逃离了现场。经法医鉴定，被害人王*乙的伤情为轻伤。事后，被告人毛*的家属与被害人王*乙达成民事调解协议，赔偿被害人王*乙医药费等共计人民币5.5万元。

一审法院认为

原审判决认定上述犯罪事实的证据有：1、职务侵占事实，证人戴*、谢**、刘**、刘**、余*、田*的证言；长沙长青**有限公司注册登记资料、任职证明、股东会议纪要、股东会决议；中标通知书、合同协议书、长青湘桂公司内部项目承包合同书及钢材购销合同、送货单；长沙市岳麓区人民法院（2012）岳民初字第02683号民事判决书；被告人毛*入所健康检查登记表；被告人毛*曾因盗窃于2006年4月3日被长沙市**委员会决定送劳动教养一年的决定书、被告人谢**曾因犯伪造公司印章罪于2009年1月15日被宁乡县人民法院判处有期徒刑一年、缓刑二年的刑事判决书；被告人毛*、谢**的供述及户籍证明等。2、故意伤害事实，被害人王**的陈述；证人谢**、蔡*、王**的证言；现场勘查记录及照片；辨认笔录及照片；长沙市公安局岳麓分局物证鉴定室作出的（长）公（岳）鉴（法*）字（2012）0028号损伤检验鉴定书；调解协议书及收条；同案人文*、李*的供述、户籍证明及被告人毛*的供述等。

原审判决认为，被告人毛*、谢*甲身为公司法定代表人、股东，利用管理公司的职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人毛*故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。在职务侵占犯罪行为中，被告人毛*、谢*甲系共同犯罪。在故意伤害犯罪行为中，被告人毛*与文*、李**共同犯罪，且起主要作用，系主犯。被告人毛*被抓获后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。被告人毛*认罪态度较好，其家属能积极赔偿被害人王**的经济损失，并取得了被害人王**的谅解，双方达成了刑事和解，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二百三十四条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第六十七条第三款，第五十九条，第六十九条，第四十五条，第四十七条之规定，原审判决如下：一、被告人毛*犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年三个月，并处没收财产人民币十万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月。决定执行有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币十万元。二、被告人谢*甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年三个月，并处没收财产人民币十万元。

二审请求情况

上诉人毛*上诉提出，对原审判决其犯故意伤害罪不持异议，但原审判决认定其伙同谢*甲利用职务之便，将“君**司”建筑钢材私自低价出售21万元占有，并还给谢*甲与事实不相符，其没有非法占有为目的，去侵吞公司财产。

上诉人谢*甲上诉提出，对原审判决其售卖钢材的事实无异议，但认为其行为不构成职务侵占罪，辩称：青山**招投标过程中，其投入了资金，中标之后长青湘桂公司没有履行承诺，将钱退给其，毛*承包该项目后，用21万元钢材款作为抵债妥当，其没有侵占的目的。

本院查明

经审理查明：原审判决认定上诉人毛*、谢*甲犯职务侵占罪、上诉人毛*犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人毛*、谢*甲身为公司法定代表人、股东，利用管理公司的职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪；上诉人毛*故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为还构成故意伤害罪。在共同职务侵占犯罪中，上诉人毛*、谢*甲作用相当，应对职务侵占犯罪负全责。在共同故意伤害犯罪中，上诉人毛*起主要作用，系主犯。上诉人毛*被抓获后能如实供述自己的罪行，其家属能积极赔偿被害人王**的经济损失，并取得了被害人的谅解，可以对其从轻处罚。上诉人毛*一人犯数罪，应当数罪并罚。针对上诉人毛*提出的上诉意见，经查，上诉人毛*、谢*甲共同售卖从“君**司”所购钢材，上诉人毛*利用职务之便，将本公司钢材拉出项目建设工地低价出售，分给谢*甲21万元的事实，有两上诉人在侦查阶段连续稳定的供述、证人谢*乙、刘**、刘*乙的证言及相关书证佐证、足以认定，对于其提出的上诉意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。针对上诉人谢*甲提出的上诉意见，经查，上诉人谢*甲作为长**公司股东，虽没有担任公司职务，不参与公司日常管理，也并非长青中心小学项目部的负责人，但其接受公司委托购入钢材，并伙同公司法定代表人、项目承包人毛*利用职务之便，私自将本公司钢材拉出项目建设工地低价出售，分得21万元非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪。对于其提出的上诉意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。