李**占案刑事裁定书

审理经过

湖南省**人民法院审理原审自诉人杨瑞士诉原审被告人李**侵占罪一案，于二O一四年七月二十八日作出（2012）武刑初字第151号刑事判决。宣判后，原审自诉人杨瑞士不服，向本院提出上诉。2014年9月9日湖南省武陵区人民法院将该案案卷移送本院，同**本院决定立案受理。本院受理后，依法组成合议庭，决定对本案开庭审理，并于2014年9月30日公开开庭审理了本案。上诉人（原审自诉人）杨瑞士及其诉讼代理人万长军、刘**，原审被告人李*及其辩护人李**到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：2005年、2007年，自诉人杨瑞士与被告人李*分别签订《北斗星幼儿园新园合作协议》、《北斗星幼儿园2007年管理协议》。该2份协约定了幼儿园经营利润分享、成本开支以及合作期限等内容。后杨瑞士与李*就幼儿园的利润结算发生纠纷。杨瑞士便委托湖南**事务所向李*发出律师函，要求进行结算，后双方因故未能顺利进行结算，杨瑞士遂自行委托湖南里程**所常德分所对“北斗星幼儿园”的财务收支进行审计。后起诉至湖南省常德市武陵区人民法院。在一审审理阶段，李*申请武陵区人民法院对幼儿园财务状况进行审计，武陵区人民法院便委托湖南天**任会计师事务所常德分所，该所出具了一份《北斗星幼儿园经营成果鉴定报告书》（征求意见稿），对该幼儿园2005至2010年度的经营成果审计结论为：净利润-58160.94元，同时亦指出该幼儿园会计记录不符合国家相关规定、提供的财务资料不完整等问题。杨瑞士一方认为该份报告书（征求意见稿）的审计结论不客观、不公正。2013年9月23日，湖南天**任会计师事务所常德分所向武陵区人民法院申请解除了委托鉴定关系。杨瑞士至今未能提供完整的财务资料，导致专业鉴定机构无法作出客观的审计结论，故北斗星幼儿园2005年至2011年度的实际赢利金额亦无法确定。

原审法院认定上述事实的证据有北斗星幼儿园新园合作协议、审计报告书及相关附件等证据证明。

一审法院认为

原审法院认为，侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物占为己有，数额较大且拒不退还或者拒不交出的行为。本案自诉人杨瑞士与被告人李*签订协议共同开办幼儿园，双方系个人合伙关系，且都参与幼儿园的管理，李*虽然担任园长，但其经营管理幼儿园的行为系根据双方合伙协议而履行的职责，并未代替杨瑞士保管个人财物，李*的行为不符合侵占罪的构成要件，双方对有无分红各执一词，完全可以通过其他法律途径解决纠纷；况且由于杨瑞士未能提供完整的财务资料，专业鉴定机构无法对幼儿园的经营成果作出客观的审计结论，具体营利金额无法确定，其控诉李*非法占有其依法应当享有的1776086.9元合伙经营收入的证据也不足。杨瑞士的控诉于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项之规定，判决：被告人李*无罪。

宣判后，原审自诉人杨瑞士上诉及其诉讼代理人提出：1、原审判决认定原审被告人李*的行为不构成侵占罪属适用法律错误，应当依法予以纠正；2、原审判决认定指控李*犯侵占罪的证据不足属认定事实错误，应当依法予以纠正。

原审被告人李*及其辩护人辩称，上诉人（原审自诉人）杨瑞士诉李*构成侵占罪的证据不足，一审判决正确，二审法院应予维持。

经审理查明：2005年3月28日，上诉人（原审自诉人）杨瑞士与原审被告人李*签订了一份《北斗星幼儿园新园合作协议》，2007年双方又签订了一份《北斗星幼儿园2007年管理协议》。该2份协议明确约定：双方共同投资开办北斗星幼儿园（以下简称幼儿园），幼儿园的经营收入由双方按照1：1的比例分享；合作期限为长期。另外，协议还约定了幼儿园成本开支、经营收入的结算等内容。自双方合办幼儿园起，李*便一直担任园长并负责幼儿园的日常管理。后双方对幼儿园的结算发生纠纷，未能达成一致意见，杨瑞士便委托湖南里程**所常德分所（以下简称里程所）对幼儿园的财务收支进行审计，该所于2011年7月5日出具报告书，结论为幼儿园在2005年1月1日至2010年12月31日间收入支出结余为人民币（以下币种同）365621.84元，同时报告书指出了审计中发现的幼儿园会计凭证不规范等问题。2011年10月10日，杨瑞士委托湖南**事务所向李*发出律师函，要求进行结算，并敦促李*予以配合。2011年12月23日，杨瑞士以李*构成侵占罪自诉至湖南省常德市武**民法院，并要求判决李*退赔其所侵占的1776086.9元。在本案一审审理阶段，李*向武**民法院申请对幼儿园2005年1月1日至2011年12月31日间的财务收支状况进行审计，武**民法院便委托了湖南天平正**所常德分所（以下简称天平所）开展审计工作。后李*将幼儿园2011年的财务资料从天平所取走。2013年2月28日，天平所出具一份《北斗星幼儿园经营成果鉴定报告书》（征求意见稿），对该幼儿园2005至2010年度的经营成果审计结论为：净利润-58160.94元，同时亦指出该幼儿园会计记录不符合国家相关规定、提供的财务资料不完整等问题。

上述事实，有如下经原审法院庭审质证属实的证据证明：

1、北斗星幼儿园新园合作协议、北斗星幼儿园2007年管理协议，证明杨瑞士与李*就合伙开办北斗星幼儿园签订协议的情况。

2、房屋所有权证，证明杨瑞士履行合伙协议约定的出资义务的事实。

3、湖南里程有限责任会计师事务所常德分所湘里会（2011）审字1229号报告书及相关附件、审计报告出具单位工作人员证书，证明湖南里程有限责任会计师事务所常德分所受杨瑞士委托对“北斗星幼儿园”的财务收支进行审计，审计报告书的结论为该幼儿园在2005年1月1日至2010年12月31日间收入支出结余为365621.84元，同时报告书指出了审计中发现的幼儿园会计核算不规范等问题。报告日期为2011年7月5日。

4、湖南**事务所律师函，证明2011年10月10日，杨瑞士委托湖南**事务所向李*发出律师函，要求进行结算，并敦促被告人李*予以配合的情况。

5、工作联系函，证明天平所要求武陵区人民法院技术室补充鉴定所需资料及幼儿园2011年的全部财务资料已被当事人提走。

6、湖南天**任会计师事务所常德分所作出的北斗星幼儿园经营成果鉴定报告书（征求意见稿），证明天平正大所对该北斗星幼儿园2005至2010年度的经营成果审计结论为：净利润-58160.94元，同时亦指出该幼儿园会计记录不符合国家相关规定、提供的财务资料不完整等问题。

7、听证笔录，证明常德市武陵区人民法院在湖南天**任会计师事务所常德分所作出鉴定报告后，组织杨瑞士与李*双方进行听证，听取双方对该鉴定报告的意见。

8、上诉人（原审自诉人）杨瑞士的身份证复印件、原审被告人李*的户籍资料，证明杨瑞士、李*的身份情况。

9、上诉人（原审自诉人）杨瑞士的陈述，证明2005年3月28日，杨瑞士与李*签订了一份《北斗星幼儿园新园合作协议》，2007年双方又签订了一份《北斗星幼儿园2007年管理协议》。该2份协议明确约定：双方共同投资开办北斗星幼儿园，幼儿园的经营收入由双方按照1：1的比例分享；合作期限为长期。另外，协议还约定了幼儿园成本开支、经营收入的结算以及分配期限等内容。自2005年起至今，李*不仅没有按约定公开账目、办理结算、分配利润，反而采取虚列开支、少列收入的记账方法，并采取隐匿与幼儿园经营有关的财务凭证的手段，非法占有杨瑞士依法应当享有的合伙经营收入共计人民币1776086.9元。在合伙经营期间，杨瑞士本人或者委托代理人曾多次找到李*，要求其将杨瑞士按份所有的合伙经营收入交还给杨瑞士，均遭到无理拒绝，故诉至法院。

10、原审被告人李*的陈述，证明2005年李*和杨瑞士合伙开办北斗星幼儿园，并签订了协议，由李*经营幼儿园并任出纳。杨瑞士派刘*任会计，帐做出来后由杨瑞士签字。杨瑞士没有参与经营。在合作开办幼儿园期间，杨瑞士向幼儿园投入的资产有223000元，其中还包括房子的按揭款10万元，还有一个车库3.5万元，实际投入的金额是10万多元。6年间，杨瑞士取得收益29万多元。李*与杨瑞士系合伙关系，两人之间不存在保管关系，也不存在委托关系，没有将代为杨瑞士保管的财物非法占有，不构成侵占罪。

本院认为

本院认为，侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物占为己有，数额较大且拒不退还或者拒不交出的行为。上诉人（原审自诉人）杨瑞士与原审被告人李*签订协议共同开办幼儿园，建立了民事法律关系，其结算纠纷系双方合同之债纠纷，认定杨瑞士应依合同享有的利润系由李*代为保管既无法律依据，又无合同依据，不能认定李*构成侵占罪。

上诉人（原审自诉人）杨瑞士上诉及其诉讼代理人提出，原审判决认定原审被告人李*的行为不构成侵占罪属适用法律错误，应当依法予以纠正。经查，杨瑞士与李*签订合作协议，既没有法律规定又没有合同约定双方构成代为保管财物的关系，原审判决认定双方不构成代为保管财物的关系，适用法律正确，该上诉理由及代理意见不能成立，依法不予支持。杨瑞士及其诉讼代理人还提出，原审判决认定指控李*犯侵占罪的证据不足属认定事实错误，应当依法予以纠正。经查，杨瑞士提出的李*侵占1776086.9元属自行计算，没有充分的证据支持，由于会计资料不全，一审法院委托鉴定机构审计亦不能得出准确的结论，故认定李*犯侵占罪的证据不足，该上诉理由及代理意见不能成立，本院不予支持。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一四年十月十七日