北京网**限公司与海口**吧一案二审民事判决书

审理经过

上诉人海口三剑客网吧(以下简称三剑客网吧)与被上诉人**有限公司(以下简称网尚公司)因侵犯作品信息网络传播权纠纷一案，不服海南省**民法院（以下简称原审法院）（2012）海中法民三初字第48号民事判决（以下简称原审判决），向本院提起上诉。本院于2012年10月8日立案受理后，依法组成合议庭，并于2012年11月14日公开开庭审理了本案。上诉人三剑客网吧的投资人韩**到庭参加了诉讼。网尚公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案经依法调解未果，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：案外人湖**视台、上海**限公司、北京春**有限公司共同拥有涉案电视剧《一起来看流星雨》的信息网络传播权。2009年8月8日，这三个公司将涉案电视剧的信息网络传播权独家排他授权及转授权予湖南**出版社，授权地区：中华人民共和国大陆地区；授权类别：信息网络传播权（不包括无线传输该节目的权利，该所含转授权的权利，系湖**视台下属企业金鹰网之外的独家权利，即金鹰网可在自身平台无限制自由使用，但金鹰网不能将该节目转授给第三方使用；授权期限：5年（自2009年8月8日始，2014年8月7日止）；被授权方有独家和排他的制止、追究侵犯上述版权的行为，包括但不限于申请证据保全、行政投诉、提起民事诉讼、上诉、申请执行等。同日，湖南**出版社将涉案电视剧在中国大陆地区的信息网络传播权独家授权及转授权予北京佳**有限公司（以下简称佳韵社），授权类别为信息网络传播权（不包括无线传输该节目的权利），授权期限：5年（自2009年8月8日始，2014年8月7日止）；被授权方有独家和排他的制止、追究侵犯上述版权的行为，包括但不限于申请证据保全、行政投诉、提起民事诉讼、上诉、申请执行等。同年9月8日，佳韵社将涉案电视剧在中国大陆地区的信息网络传播权转授权予网**司。授权使用范围：1、自营网站非独家使用，无转授权，自营网站对应url:vv8.com,netmovie.com,netfilm.cn,165**等；2、网**司客户端（仅限iWatch爱看、eWatch易看产品的播出使用客户端）；3、网**司首播一个月后基础电信运营商平台播映权及转授权；4、独家网吧播映权：网**司独家享有在网吧范围内播映该电视剧的权利；5、独家网吧维权权利，网**司独家享有向非法使用该电视剧的网吧经营者以网**司名义对该网吧经营者追究法律责任的权利，包括但不限于申请证据保全、行政投诉、提起民事诉讼、上诉、申请执行等，授权期限届满不影响网**司行使要求其承担侵权责任的权利。授权期限：3年，自2009年9月15日起至2012年9月14日。2010年1月22日，网**司的委托代理人苏**前往北京**证处(以下简称公证处)，称三剑客网吧未经其授权擅自播放由其享有信息网络传播权的电视剧《一起来看流星雨》等作品，为日后诉讼收集证据需要，特向公证处申请对三剑客网吧在线观看相关电影、电视剧作品的情况进行证据保全，公证处受理了网**司的申请，并于同年2月5日指派公证员张*及工作人员石*随同苏**前往三剑客网吧，对《一起来看流星雨》等影视作品进行保全证据公证。根据公证处就该项公证出具的《（2010）京方正内经证字第01331号公证书》（以下简称《公证书》）及所附光盘记载，苏**以普通消费者身份在该网吧取得上网凭证后，公证员随机选择该三剑客网吧内一台电脑并监督苏**在该电脑上进行操作，其中与本案电视剧《一起来看流星雨》相关的保全证据操作为：1、开启计算机并登陆该计算机；2、在该计算机的USB插口上插入公证员事先准备的U盘。经公证员检查，该U盘内容为空；3、在上述U盘中新建名为“三剑客网吧”

的word文档（以下简称该文档），双击打开该文档；4、将上述word文档“最小化”，返回桌面；5、按下键盘上的“PrintScreenSysRq”键，对桌面内容进行截屏并将截屏内容保存于该文档中；6、选中桌面上“三剑客影院”，按下键盘上的“PrintScreenSysRq”键，对该页面进行截屏并将截屏内容保存于该文档中；7、打开“三剑客影院”，显示新的链接（链接地址：http：/192.168.0.250/），拖动屏幕右侧的“滚动条”，分别按下键盘上的“PrintScreenSysRq”键，逐一对网页进行截屏并将截屏内容保存于该文档中；8、在该页面搜索栏中输入“流星”，按下键盘上的“PrintScreenSysRq”键，对该页面进行截屏并将截屏内容保存于该文档中；9、点击该页面上的搜索，显示新的链接（链接地址：http：/192.168.0.250/search.asp）,拖动屏幕右侧的“滚动条”，分别按下键盘上的“PrintScreenSysRq”键，逐一对网页进行截屏并将截屏内容保存于该文档中；10、点击该页面上的“一起来看流星雨”，显示新的链接（链接地址：http：/192.168.0.250/video/?621cde513190.html）,拖动屏幕右侧的“滚动条”，分别按下键盘上的“PrintScreenSysRq”键，逐一分屏对网页进行截屏并将截屏内容保存于该文档中；11、点击该页面上的“一起来看流星雨01”，显示新的链接（链接地址：http：/192.168.0.250/video/?621cde513190.html）并播放电视剧，拖动“播放控制钮”，随机选取播放画面，按下键盘上的

“PrintScreenSysRq”键，对播放画面进行截屏并将截屏内容均保存于该文档中，后关闭该播放器；12、点击该页面上的“一起来看流星雨18”，显示新的链接并播放电视剧，拖动“播放控制钮”，随机选取播放画面，按下键盘上的“PrintScreenSysRq”键，对播放画面进行截屏并将截屏内容均保存于该文档中，后关闭该播放器；13、点击该页面上的“一起来看流星雨36”，显示新的链接并播放电视剧，拖动“播放控制钮”，随机选取播放画面，按下键盘上的“PrintScreenSysRq”键，对播放画面进行截屏并将截屏内容均保存于该文档中，后关闭该播放器。随后，苏**使用公证处提供的照相机对三剑客网吧进行拍照，取得照片一张并将U盘及拍照所使用的照相机交予公证员保管。公证员返回公证处后将保存于上述U盘中名为“三剑客网吧”的word文档及照片一张刻录成光盘。2010年2月22日，公证处出具《公证书》对上述保全证据过程予以确认，并将前述光盘封存于与《公证书》相粘连的证物袋中。原审法院在审理过程中，经对启封的光盘进行审查，庭审过程中，当庭拆封公证处封存的证物袋，当庭播放了证物袋里的光盘，光盘记录的《一起来看流星雨》画面截屏，与网**司主张的电视剧《一起来看流星雨》内容一致。另查明：网**司为该项保全证据公证支付公证费800元。

网**司原审诉讼请求为：一、三剑客网吧赔偿因其提供影视作品《一起来看流星雨》的播放服务致使网**司遭受之经济损失人民币9000元，并立即停止提供涉案电视剧的播放服务；二、三剑客网吧承担网**司为调查被告侵权行为支出的公证费人民币800元。

三剑客网吧原审答辩称：一、网**司没有依法获得相关涉案影视剧的信息网络传播权，无权提起本案诉讼。1、根据法律规定作为授权方的影视公司必须先同时拥有**化部和广**局的《网上传播视听节目许可证》和《网络文化传播许可证》，才能享有信息网络传播权，才能将该权利授予其他有资质的单位。2、涉外影视剧还应当符合《中华人民共和国海关法》的要求。网**司没有按照《音像制品管理条例》的规定报**化部进行内容审查，也没有持《中华人民共和国海关法》要求的其他文件到海关办理进口手续，规避了国家监管，其《公证书》专为诉讼而出，不合法。二、三剑客网吧不存在侵犯网**司信息网络传播权的事实。首先，目前，海口所有的网吧均使用付费平台观看电影或电视剧。其次，三剑客网吧是服务提供商，不是内容提供商。再次，三剑客网吧不是以电视剧盈利。三、网**司取证行为不合法。网络数据是电子数据的一种，网**司必须提供具有省级司法厅审核的电子数据司法鉴定单位出具的电子数据司法鉴定报告，否则网**司的证据记录信息的真实性不可信。网**司所委托的公证处对三剑客网吧的侵权行为进行的取证不合法，因为该《公证书》的出具是专门为诉讼而出具，公证处的工作人员根本没有到三剑客网吧现场公证，《公证书》是不合法的。从2009年1月1日开始，海口全市网吧实行身份证作为上网唯一证件登记上网，而网**司却称当时取证时取得上网卡登陆三剑客网吧电脑，此行为完全虚构。四、网**司是恶意维权，该公司成立目的就不是为了经营，而是发现了通过诉讼的方式能将人民法院变成自己的提款机，在全国掀起“诉讼风暴”，影响恶劣。五、网**司每部影片或电视剧索赔2-3万元没有事实和法律依据。网**司没有经营损失，网**司早前没有取得《网上传播视听节目许可证》、《网络文化经营许可证》，没有合法经营，就没有经济损失。之后虽然取得了两证，但没有实际经营，也没有损失。因此，三剑客网吧未对网**司构成任何侵权，请求驳回网**司的诉讼请求。

一审法院认为

原审法院认为：一、关于侵权事实的问题。信息网络传播权属于我国《著作权法》规定的著作财产权的范围，指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。根据我国《著作权法》的相关规定，著作权人可以许可他人行使信息网络传播权，并依照约定或著作权法的有关规定获得报酬。根据我国《著作权法》第四十八条第（一）项的规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。本案中，网**司基于授权取得涉案电视剧在中国大陆地区的信息网络传播权，在约定的授权期限内享有的该项权利应受法律保护。根据本案审理查明的事实，三剑客网吧在网**司依授权对电视剧《一起来看流星雨》享有信息网络传播权期间，未经网**司的许可，通过三剑客网吧局域网服务器向不特定的公众提供该电视剧的播放服务，其行为侵犯了网**司对该电视剧享有的信息网络传播权，依法应当承担侵权责任。因网**司获得授权的期限至2012年9月14日，在原审法院判决时，仍未届满，故网**司请求判令三剑客网吧停止播放该电视剧诉请，应予支持。二、关于赔偿数额的问题。我国《著作权法》第四十九条规定，“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。本案中，网**司只提供了其为制止侵权而支付公证费的票据，未提供其他证据证明其实际损失和三剑客网吧违法所得。鉴于三剑客网吧的侵权获利、网**司因侵权所受损失的数额均难以确定，综合考虑网**司享有涉案作品的权利类型、涉案作品的市场影响、知名度、上映档期、三剑客网吧侵权行为的性质、主观过错程度、经营规模、当地经济文化发展状况以及网**司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定三剑客网吧赔偿网**司损失（含公证费用）3500元。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项及第二款、第四十八条第（一）项、第四十九条、《最**法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款及第二款之规定，判决三剑客网吧于判决发生法律效力之日起十日内赔偿网**司经济损失人民币3500元并立即停止提供涉案电视剧的播放服务;驳回网**司的其他诉讼请求。

上诉人诉称

三剑客网吧不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决事实证据不足、适用法律错误。事实和理由：(一)原审采纳《公证书》作为认定三剑客网吧存在侵权的事实错误。《公证书》光盘内容不能证明公证人员进行取证的时间、地点、人物，亦不能证明公证人员是否到过三剑客网吧并亲自进行取证之事实，三剑客网吧申请对《公证书》所载步骤进行现场演示，所获得屏幕是黑屏，无法得出《公证书》的结果，公证结果违反了科学的电脑程序规则。2、根据《中**员协会关于办理保全证据公证的指导意见》第十四条办理涉及知识产权内容的保全证据公证时，公证处有权根据当事人的要求和被保全对象的不同特点，采取监督当事人购买或者索取实物、现场拍照、摄像、询问证人、记录、录制证人证言等保全方式，全面，客观地反映真实情况。第十六涉及互联网上侵权和违约的保全数据公证，应当在公证人员的监督下由相关人员在计算机上操作，详细记录上网、进入相关网址、网页、下载、打印相关内容的整个过程，如有必要可对全过程进行录像。本案公证人员并没有按照公证程序规则的规定，由相关专业技术人员在计算机上进行操作，也不是由公证人员在其可以控制的电脑中进行的，或者由公证人员亲自操作，而是由与本案具有利害关系的网**司代理人直接进行，这就使代理人有可能通过电脑事先的对预存内容的技术处理，在不接入互联网的状态下，同样可以达到在特定网站上播放涉案影片的效果，更换电脑之后，就达不到播放的效果了。因此，公证书不能够保证公证的结果是唯一的，也不能保证公证结果的客观真实性。3、网**司提供的《公证书》，是批量生产出来的，网**司的维权是一种商业化的维权。5、根据《公证书》6-9步骤，也只能证明三剑客网吧提供的是链接服务，不能证明三剑客网吧是内容服务商，在线网站快捷方式观看影视作品不存在侵权。(二)认定网**司享有涉案影视作品信息网络传播权证据不足。1、根据《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》中“国家对从事信息网络传播视听节目业务实行许可制度”的规定，影视运营商必须同时拥有《网上传播视听节目许可证》和《网络文化传播许可证》，才能从事信息网络传播视听节目许可业务。但是，网**司未在举证期限内提供向其授权的授权方合法拥有涉案影视作品包括信息网络传播权在内的著作权，即网**司必须拥有上述两证才能从事信息网络传播业务，而网**司取得上述两证是在《公证书》做出之后，因此，网**司不具备从事信息网络传播权视听节目业务的合法资质，不拥有涉案影视作品在中国大陆地区的信息网络传播权。2、根据《中华人民共和国著作权法》第九条第一款第十二项规定：“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”据此，信息网络传播权主要保护著作权人在信息网络上向公众提供作品的权利，即将著作权作品置于网络服务器中，供公众成员在任何自行选定的时间和地点使用作品的行为。本案中，三剑客网吧并没有向公众提供作品的行为，亦未将网**司所提供作品清单中的任何作品擅自存储于自己的服务器中。三剑客网吧提供的仅仅是上网的平台，所有的作品均是由网络内容服务商所提供，侵权人是网络内容服务商，与三剑客网吧毫无关系。三剑客网吧不可能删除服务器中的作品。根据“避风港原则”，三剑客网吧应免责。三剑客网吧只有删除的义务。3、由于网**司未合法拥有涉案影视作品的信息网络传播权，其与保全事项不具有法律上的利害关系，本案证据《公证书》不能证明网**司与涉案影视作品有利害关系，且《公证书》不能证明三剑客网吧是内容服务商，只有证明三剑客网吧是内容服务商才能认定三剑客网吧侵权。(三)一审判决第一项要求三剑客网吧立即从其服务器中移除涉案电视剧并停止该播放业务，没有实际意义。海口各网吧早在2007年时就将该系统进行升级和维护，或使用付费平台，或直接在线观看视频，因此，即使在2007年时存在侵权，到网**司起诉时，侵权行为也早已不存在。(四)根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿”。网**司在制作《公证书》时并没有取得《网上传播视听节目许可证》和《网络文化经营许可证》,网**司还没有资格进行合法经营，也就没有经济损失。因此，一审认定“酌定三剑客网吧向网**司赔偿经济损失3500元”没有事实依据。(五)一审判决为网**司的商业化维权起到了积极的助推作用。二、原审不认真审核证据，程序违法。三剑客网吧在一审中提供两份证据，一是中国**分公司证明三剑客网吧的真实IP地址。因网**司提供的截图画面中有一IP地址并不是本网吧的合法IP地址。同时，该截图画面易被篡改和假冒，无三剑客网吧真实IP地址无法认定该截图画面是来自三剑客网吧。相对于恶意申请人而言，就可能发生：公证使用的电脑根本没有上网，保全对象是硬盘内部暂存的网页；或者电脑已经上网，但通过修改特定文件使特定域名指向内部IP地址，从而制造申请人所需要的假象。也有要传递网页的服务器中作手脚，使某域名指向自己希望的IP地址；甚至乘公证人员不注意在公证处电脑中，安装某种木马软件或者通过黑客远程侵入公证处网络系统，从而达到控制公证处电脑系统的目的，使证据保全行为完全由自己控制。第二份证据是2009年1月1日开始，海口全市实行身份证作为上网唯一证件登记上网，原上网卡同时间停止使用。而网**司却称2010年2月5日用上网卡登陆我网吧电脑保全证据，此行为完全虚构。而一审法院认可该证据的真实性和合法性是错误的。三剑客网吧认为该行政机关发布的行政规章是众所周知的，同时也提供了证据证明，应该给予认定。同时，在诉讼中，原审法院未经被告同意，让二家网吧同时坐在被告席一起开庭，经本网吧一再提出异议才恢复正常开庭程序，该行为违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第五十三条。综上所述，原审判决在认定事实和法律适用上有不当或错误，程序违法，请求二审法院依法撤销原审判决，驳回网**司全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由网**司负担。

被上诉人辩称

网尚公司未答辩。

本院查明

经二审审理查明，原审法院查明的事实成立，本院予以确认。本院另查明，《公证书》所附光盘中的三剑客网吧外景照片和截图的电子版，将鼠标放置其上，显示照片拍摄时间为2010年2月5日上午9：44，拍摄相机型号为佳能数码相机IXUS

990IS，公证书截图电子版形成时间为2010年2月5日9：43。

本院认为

本院认为：本案争议焦点为：一、网**司是否合法拥有涉案电视剧的信息网络传播权；二、三剑客网吧是否侵犯了网**司的信息网络传播权；三、如果三剑客网吧构成侵权，损害赔偿数额如何计算，赔偿数额应当是多少？

关于网**司是否享有根据《一起来看流星雨》的信息网络传播权的问题又包括两个问题，一是网**司在起诉时是否为合格诉讼主体？2009年8月8日，湖**视台、上海**限公司、北京春**有限公司将涉案电视剧的信息网络传播权独家排他授权及转授权予湖南**出版社。同日，湖南**出版社将涉案电视剧在中国大陆地区的信息网络传播权独家授权及转授权予佳韵社。同年9月8日，佳韵社将涉案电视剧在中国大陆地区的信息网络传播权转授权予网**司，授权期限：3年，自2009年9月15日起至2012年9月14日。本案进行公证的时间为2010年2月5日，且《公证书》未载明侵权事实存在期间。网**司于2010年1月6日提起一审诉讼。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定，网**司在起诉时仍具有合法的主体资格。二是网**司在起诉时是否具有有效的《网上传播视听节目许可证》和《网络文化经营许可证》。网**司未向本院提交这两证。但是，这两证只是授予其在网上传播的资格，与网**司是否拥有涉案电视剧的信息网络传播权没有直接关系，网**司不具备这两项资格证，只是无权传播，但并不影响其可以获得别人授予这项权利。

二、关于三剑客网吧是否存在侵犯网**司信息网络传播权的事实，三剑客网吧虽然否认《公证书》的效力，但是，未提出反驳证据。《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（六）项规定：已为有效公证文书所证明的事实，当事人无需举证证明，而且，根据本院二审查明的《公证书》所附光盘存储三剑客网吧的外景照片显示是在《公证书》载明的日期所形成，故三剑客网吧主张公证员未到现场这一情况，不予支持。照片及截图形成WORD文档的形成时间说明了公证员确实到现场进行了公证，应当确认《公证书》的效力。2009年9月8日，佳韵社将涉案电视剧在中国大陆地区的信息网络传播权转授权予网**司的授权使用范围含有独家网吧播映权、独家网吧维权权利。根据《信息网络传播权保护条例》第二十六条第一款规定信息网络传播权，是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利，这一定义并未将网吧播映权即局域网传播排除在信息网络传播权之外。《公证书》可以证明三剑客网吧通过局域网侵犯了网**司获得的《一起来看流星雨》的“独家网吧播映权”。三剑客网吧在局域网内向他人提供《一起来看流星雨》的播放服务，确系侵犯他人信息网络传播权行为。

关于损害赔偿计算方式及赔偿数额，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。因双方当事人均未能提出证据证明网**司的实际损失和三剑客网吧因播放涉案作品的赢利情况，原审法院根据相关情况依自由裁量权判决三剑客网吧赔偿网**司人民币3500元，并无明显不当，应予维持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费人民币50元，由上诉人海口三剑客网吧负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一二年十一月二十一日