鑫波食**限公司与宋**损害公司利益责任纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人鑫*食品（上**限公司（以下简称“鑫*公司”）与被上诉人宋**因损害公司利益责任纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院（2014）嘉民二（商）初字第2450号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鑫*公司的委托代理人王**，被上诉人宋**的委托代理人徐*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2011年4月2日，鑫**司经上海**管理局批准设立，注册资本为55万美元，系由两名波兰籍居民在中国境内投资设立的外商合资企业。其中，GRZEGORZANDRZEJSTEPIEN认缴出资38.5万美元，占注册资本的70%，并担任法定代表人；PIOERPAWEISCIBOR认缴出资16.5万美元，占注册资本的30%。根据公司章程规定，鑫**司的经营范围为：生产、加工肉制品（香肠、火腿），销售本公司自产产品并提供售后服务（设计行政许可，凭许可证经营）。公司章程另规定，公司高级职员不得参与其他经济组织对本公司的商业竞争行为。公司设立后，即聘请宋**担任公司的总经理，负责公司的经营管理。2013年10月23日，鑫**司委托律师向宋**发函，免除宋**的总经理职务，并终止所有有关公司事务的授权。

原审另查明：2012年6月7日，申**（上**限公司（以下简称“申**司”）经上海市**宝山分局核准设立，注册资本为人民币50万元（以下币种均为人民币），股东为三人，即樊**（认缴出资10万元，持股20%）、宋**（认缴出资25万元，持股50%）、宋**（认缴出资15万元，持股30%），并由樊**担任法定代表人。申**司经营范围为：批发非实物方式；预包装食品（不含熟食卤味、冷冻冷藏）；从事货物进出口业务；电子商务（不得从事增值电信、金融业务）；商务咨询；企业管理咨询；钢材、建材、日用百货销售（企业经营涉及行政许可的，凭许可证件经营）。

鑫**司认为，其系一家外商合资企业，主营加工、销售肉制品（熏煮香肠火腿制品）等。2011年初，鑫**司聘请宋**担任总经理，负责鑫**司的经营管理。根据鑫**司章程规定，公司高级管理人员不得参与其他经济组织对本公司的商业竞争行为。经营过程中，鑫**司拟注册“皇家歌诗堡SINCE1823GRZEGORZHOUSE”作为产品商标使用。2011年8月，宋**擅自委托上海漫**限公司（以下简称“漫**司”）代为办理商标注册事宜。但漫**司取得商标后却据为己有。宋**作为鑫**司总经理，操作不当（或故意），致使案外人取得上述商标。另外，2012年6月7日，宋**与案外人宋**、樊**共同投资设立了申**司。而宋**系宋**的父亲，樊**系漫**司的董事长。申**司的经营范围包括了食品行业（香肠、火腿等肉产品），与鑫**司经营范围相同。2013年10月23日，因宋**严重违反我国《公司法》等规定，鑫**司依法解除其总经理职务，并通过律师函及报刊公告的方式予以告知。但宋**拒不配合办理交接手续。2014年3月31日，鑫**司为防止损失扩大，单方为宋**办理了退工手续。宋**作为鑫**司高级管理人员，违背法律规定的忠实和勤勉义务，在任职期间设立与鑫**司经营范围相同的公司，严重侵害了鑫**司的合法权益。故鑫**司诉至原审法院，请求判令：宋**在职期间（2012年6月7日-2014年3月31日）从申**司取得的收入20万元（暂估）归鑫**司所有。

一审法院认为

原审法院经审理后认为，公司的总经理属于公司的高级管理人员，对公司负有忠实勤勉义务。公司高级管理人员作出违反对公司忠实勤勉义务的行为的，其所得收入应当归入公司所有。公司行使归入权必须符合两个条件：1、公司高级管理人员实施了违反对公司忠实、勤勉义务的行为；2、公司高级管理人员因此而获得了收益。鑫**司认为，宋**在担任鑫**司总经理职务期间，另行设立了一家与鑫**司经营范围相同的公司，且利用鑫**司的资源开展该公司的经营业务，属于违反公司高级管理人员忠实勤勉义务的行为，故诉请要求宋**在申**司所得收益归入鑫**司所有。原审法院认为，宋**在担任鑫**司总经理职务期间，另行与他人共同设立了与鑫**司经营范围相同的申**司，宋**此举虽难脱损害公司利益之嫌，但鑫**司提供的证据尚不足以证实宋**直接参与申**司的经营管理或者虽不直接参与，但对申**司经营决策具有影响力，或者利用在鑫**司处任职的便利为申**司谋取了本属于鑫**司的商业机会。原审中，鑫**司向原审法院提出要求法院调查取证的申请书，要求法院向申**司调取财务账册，并向税务部门调取申**司纳税记录及报税材料，用以证明宋**在鑫**司处任职期间自申**司处获得的收入。原审法院认为，该项待证事实属于鑫**司的举证范围，故不予准许。综上，鑫**司的诉请依据不足，难以支持。

据此，原审法院依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：驳回鑫**司的全部诉讼请求。一审案件受理费4，300元，减半收取为2，150元，由鑫**司负担。

上诉人诉称

原审判决后，上**波公司不服，向本院提起上诉称：1、宋**在担任鑫**司总经理期间，与他人合资设立与鑫**司经营业务相同的申**司，并以申**司名义开设网店销售鑫**司的香肠制品，其行为明显已经违反竞业禁止义务。2、申**司的股东构成为：宋**持股30%、宋**（系宋**之父）持股50%、樊**（系漫**司法定代表人）持股20%。而漫**司曾受鑫**司（当时，鑫**司由宋**担任总经理，全权负责公司事务）委托，替鑫**司代为注册“皇家歌诗堡”香肠制品的商标品牌，但最终由漫**司取得了该商标。根据上述申**司的股东构成可以表明，宋**对于公司的决策具有绝对的影响力。3、鑫**司没有能力自行调查宋**担任鑫**司总经理期间从申**司获得的非法收入，原审法院亦未依职权进行调查，故鑫**司只得估算诉请的赔偿金额。而原审法院脱离日常生活经验，过分苛求鑫**司的举证责任，并在表明“（宋**的行为）虽难脱损害公司利益之嫌”这一观点的情形下，最终仍然作出完全不支持鑫**司诉请的判决，违背案件事实和法律原则。故请求二审法院：撤销原判，依法改判支持鑫**司的原审诉请。

被上诉人辩称

被上诉人宋**答辩称：1、鑫**司所谓的申**司开展与鑫**司相同的业务一说，仅仅是申**司在1号店中也销售了香肠类制品，并不能表明两家公司经营范围完全一致。且申**司的行为并不等同于宋**的行为。2、鑫**司并无证据证明宋**参与了申**司的经营决策。3、鑫**司应当对其提出诉讼的赔偿金额构成承担举证责任。其于原审中提出的调查申请并非法院依职权调查的范围。故认为原审法院未予支持鑫**司原审诉请的判决无误，请求二审法院：驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明：原审查明事实属实，本院予以确认。

二审中，鑫**司再次明确，根据其原审中提供的上海**证处所作证据保全公证书显示，申**司在1号店网店中销售“百万富翁”品牌的香肠制品，该香肠制品的生产商即为鑫**司。宋**辩称，其仅为申**司30%股权的股东，并不参与申**司的经营决策，亦不知晓申**司销售的香肠制品的来源，且不清楚申**司从设立至2014年3月（宋**于鑫**司办理退工手续的日期）期间销售香肠制品的销售额。二审中，本院要求宋**提供申**司自2012年至2014年3月的资产负债表，以了解申**司具体开展何类业务经营，以及统计申**司销售香肠类制品的数额，宋**拒绝提供。

二审中，鑫**司统计了截至目前，申**司在1号店网店中已销售的“百万富翁”品牌香肠制品的销售额为264，813元。鑫**司认为，申**司成立至今四年，期间，宋**于鑫**司任职时间为两年半，现虽因网店中仅显示历史销售记录而无具体销售期间，无法与宋**的任职期间相对应比照，但宋**在鑫**司担任总经理期间，具有利用鑫**司的人力、物力的便利，故申**司在网店中的销售获利可以作为宋**赔偿鑫**司的参考依据。宋**则认为，网页截图未经过公证，真实性无法确认；销售时间无法确定，无法证明申**司获利与否；此外，如若申**司存在过错，鑫**司也应向申**司主张，与宋**无关。

本院另查明：鑫**司目前法定代表人为MAREKANDRZEJKREJA。

本院认为

本院认为，本案主要的争议焦点为：1、宋**作为鑫**司原高管是否因违反我国《公司法》及公司章程中有关高管忠实、勤勉义务的规定而获利或给公司造成损失，从而应当承担相应的赔偿责任。2、鑫**司主张的赔偿金额是否具有相应依据。

就焦点1，本院认为，我国《公司法》明文规定：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。如若利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类业务的，违规所得的收入归公司所有。给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，宋**受聘担任鑫**司总经理，全权负责加工、销售香肠肉制品等公司业务。然而其在任职期间，另行与其父亲宋**及案外人樊**共同设立了申**司。申**司的经营范围包括销售香肠、火腿等肉制品，且实际在1号店网店中大量销售了鑫**司生产的香肠类制品，存在获利。另需说明的是，宋**与其父亲宋**合计持有申**司80%的股权，故宋**称其并不参与申**司的经营决策，亦从未获利，有悖常理。申**司另一股东樊**同时是漫趣公司的法定代表人，漫趣公司曾经在宋**担任鑫**司总经理期间受托为鑫**司代为申请香肠品牌的商标注册申请，但漫趣公司最终将该品牌据为己有，宋**亦未对此提出异议或采取相应措施。基于此，本院结合一般商事规律、普通大众认知及公序良俗，推定宋**利用职务便利为自己及申**司谋取了本属于鑫**司的商业机会，并为申**司经营了与鑫**司同类的业务，违反了我国《公司法》中高管的忠实、勤勉义务，损害了鑫**司的利益，并使自身获利，故而应当承担相应法律责任。

就焦点2，本院认为，虽然鑫**司对其主张的宋**在申**司取得20万元收入一节缺乏明确的证据印证，但并不意味着宋**即可免除赔偿责任。首先，在宋**本人拒绝提供其在申**司的收入证明的情况下，鑫**司确无法通过合理途径进行取证；其次，二审中，经本院要求，宋**仍拒绝提供申**司的资产负债表及其销售香肠类制品的统计数据，导致本院无从核实申**司的具体经营项目、销售盈亏状况以及职员工资收入等情况；再次，宋**亦未提供证据证实申**司于网店中销售的香肠类制品系通过正常的商业途径从鑫**司处取得，并有权进行转售。最后，宋**对于鑫**司提供的有关申**司20余万元的网店销售记录，仅以截图未经公证、真实性无法确认、时间不明等为由粗略质证，而未提供其自行统计的销售记录、销售成本、盈利数据等加以反证，应承担不利后果。基于上述分析，本院结合查明的事实及现有证据，并参考香肠类制品的一般盈利情况以及宋**在申**司30%的持股比例，酌情判令宋**赔偿鑫**司80，000元。原审法院作出驳回鑫**司全部诉请的判决有所不当，本院予以改判。

据此，本院依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款，第一百四十八条第一款第（五）项、第二款，第一百四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销上海市嘉定区人民法院（2014）嘉民二（商）初字第2450号民事判决；

二、被上诉人宋**应于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人鑫波食品（上**限公司人民币80，000元；

三、对上诉人鑫波食**限公司的其余原审诉讼请求不予支持。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取为人民币2，150元，由上诉人**）有限公司负担人民币1，290元、被上诉人宋**负担人民币860元；二审案件受理费人民币4，300元，由上诉人**）有限公司负担人民币2，580元、被上诉人宋**负担人民币1，720元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月十二日