济南东**限公司与李**、济南东方**司损害公司利益责任纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**备有限公司（以下简称东**司）因与上诉人李**、被上诉人**备有限公司（以下简称泰**司）损害公司利益责任纠纷一案，不服山东省**民法院（2015）济商初字第38号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人东**司的委托代理人牛**、徐**，上诉人李**及被上诉人泰**司的委托代理人尚华兴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

东**司一审诉称，其是传统的化工设备与管道配件、附件的加工、销售企业。李**持有东**司4.33%的股权并一直担任公司的董事、高级管理人员。2012年6月20日，李**未经东**司允许，私自成立泰**司，其持有泰**司55%的股权并担任泰**司的执行董事，其妻子担任泰**司的法定代表人，泰**司的经营范围与东**司相同。李**的行为违反了《中华人民共和国公司法》第一百四十九条的规定，与泰**司共同侵犯了东**司的合法权益。请求判令李**及泰**司停止侵权并赔偿东**司经济损失1000万元；全部诉讼费用由李**及泰**司承担。

一审被告辩称

李**一审辩称，东**司的起诉与事实不符，于法无据，应依法驳回。一、我国民诉法虽对一事不再理的原则没有明确的规定，但综合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条第（五）项、第一百五十四条的相关规定，可以认为我国法律实际上在民事诉讼中已经承认一事不再理的原则。本案和（2014）济民三初字第865号同属一样的原被告、一样的事实理由，虽然诉讼标的由230万元改为1000万，但诉讼的法律要件是相同的。二、李**已于2012年6月无奈离职，且东**司于2012年12月16日召开董事会形成决议与李**解除了劳动关系并进行了经济补偿。因此，李**的侵权主体和侵权的构成要件均不存在。综上，请求依法驳回东**司的诉讼请求。

泰**司一审辩称，泰**司是依法成立、自主经营、自负盈亏、依法纳税的法人单位，自成立以来，严格按照公司法及国家的现行法律依法经营，根据市场要求和国家相关标准即行业标准组织生产销售，没有任何的侵权。东**司滥用诉权，泰**司保留对东**司滥诉造成的经济损失另案主张权利。东**司的诉讼时效已超过法律的规定，应该不受法律的保护。综上，请求依法驳回东**司的诉讼请求。

一审法院查明

原审法院查明，东**司系2002年12月18日成立的一家有限责任公司（自然人投资或控股），公司股东（发起人）为李**、刘**、李**、张**、李**，李**出资65万元，占注册资本的4.33%，公司经营范围为D1级第一类压力容器、D2级第二类低、中压容器的制造、销售；A（1）（3）、B级钢制无缝管件、B1级钢制有缝管件、B级锻制管件（限机械加工）、A（1）（3）、B级锻制法*、锻制管件的锻坯，B级锻制法*（限机械加工）、B级其他组合装置（仅限过滤器、混合器）的制造、销售（以上项目在审批机关批准的经营期限内经营）；弹簧、水喷淋冷却装置、非标件的生产、销售（未取得专项许可的项目除外）。李**系东**司的董事并担任东**司的副总经理，负责销售工作。

泰**司系2012年6月20日成立的有限责任公司（自然人投资或控股），李**系出资人之一，占公司注册资本的55%，李**担任泰**司的执行董事、经理，系公司的法定代表人。公司的经营范围为石油化工设备及配件与附件、管道配件与附件、机床配件的生产、销售；紧固件、垫片、阀门与钢材的销售。2012年9月24日，泰**司股东会决定免去李**执行董事兼经理职务，不再担任公司法定代表人，选举李**担任公司执行董事，聘任孟**为公司经理并担任法定代表人。泰**司的经营范围与东**司的经营范围部分相同或相似。

2012年12月30日，东**司在其公司网站发布《关于李**副总经理离职的声明》，载明李**已于2012年7月自动离职，不再担任东**司副总经理职务及与本公司解除劳动合同关系。东**司工商登记显示李**目前仍为东**司董事。

原审法院（2014）济民三初字第865号案件，系东**司以李**等人侵害其商业秘密纠纷而提起的诉讼。

根据章丘市地方税务局自然人收入额显示，自2013年8月31日至2015年5月31日，李**在泰**司的工资薪金所得为71300元。

东**司诉讼请求第一项中判令被告停止侵权的具体内容为：李**停止担任泰**司的执行董事并自泰**司将出资撤回，李**、泰**司停止利用东**司的客户谋取商业利益。

东**司主张泰**司的主营业务收入应为东**司的损失，东**司主营业务的减少也应为其公司的损失，李**、泰**司应连带赔偿；李**在泰**司领取了薪金，该薪金属于违反竞业禁止的收入，该部分薪金应属于东**司所有。

东**司未有证据证明泰**司的主营业收入系泰**司开展同业竞争业务所得，亦无证据证明李**、泰**司利用东**司的客户谋取商业利益。

一审法院认为

原审法院认为，本案东**司系以李**等损害公司利益责任纠纷为由提起的诉讼，而（2014）济民三初字第865号案件，系东**司以李**等人侵害其商业秘密纠纷而提起的诉讼，两个案件诉讼的内容不同，不属于同一案件，不属于民诉法规定的一事不再理的原则，故东**司有权提起本案的诉讼。李**违反竞业禁止的法律规定，构成了侵权，而该侵权系持续的侵权，至东**司提起诉讼之时，侵权并未终止，故东**司提起的诉讼并未超过诉讼时效。

《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务；第一百四十八条第一款第（五）项规定：董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。上述内容系我国法律对董事、高级管理人员竞业禁止义务的规定。所谓竞业禁止，是指对与权利人有特定关系之人的特定竞争行为的禁止。我国公司法要求公司董事、监事、高级管理人员应当对公司负有忠实和勤勉义务，要求董事、监事、高级管理人员在执行公司业务时或担任公司职位期间需全心全意为公司服务，以公司最佳利益为出发点行事，不得追求公司利益以外的利益，不得追求个人利益。因此，董事、高级管理人员对公司负有竞业禁止义务，即包含禁止自营或为他人从事与公司营业有竞争性的活动，也包含禁止利用职务便利谋取属于公司的商业机会。本案李**系东**司的董事、副总经理，属于东**司的高级管理人员，其在东**司担任董事期间，发起成立泰**司并担任泰**司的执行董事、法定代表人和经理职务，后虽然不担任泰**司法定代表人，但仍担任泰**司执行董事。而泰**司与东**司的经营范围部分相同，属同类经营。李**的行为已构成对东**司竞业禁止义务的违反，其担任泰**司的执行董事的行为违反了法律规定。东**司请求判决李**停止担任泰**司的执行董事符合法律规定，原审法院予以支持，但其请求李**自泰**司将出资撤回，没有法律依据，不予支持。东**司无证据证明李**、泰**司利用东**司的客户谋取商业利益，故对东**司请求李**、泰**司停止利用东**司的客户谋取商业利益的主张，原审法院不予支持。

《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第二款规定：董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。该条规定了公司对董事、高级管理人员的违法所得有权行使归入权。所谓归入权，是指公司可以要求董事、高级管理人员把其为个人利益或为他人利益而获得的竞业收入、报酬归于公司，把董事、高级管理人员竞业的交易，视为公司的交易。法律之所以赋予公司归入权，主要是针对董事、高级管理人员的竞业行为给公司造成的损失往往是潜在的，公司很难证明自己的实际损失，通过归入权的行使对违反竞业禁止义务的董事、高级管理人员予以惩戒，并补偿自己可能的损失。本案李**在担任泰**司执行董事期间，自2013年8月31日至2015年5月31日的工资薪金所得为71300元，对于东**司要求应将李**的该部分薪金属于东**司所有的主张，系其对公司归入权的正当行使，原审法院予以支持。

东**司未有证据证明泰**司的主营业收入系泰**司开展同业竞争业务所得，而且我国公司法规定的赔偿主体仅为侵权的董事、高级管理人员，并不包括侵权的董事、高级管理人员所就任的公司，故东**司主张泰**司的主营业务收入应为东**司的损失，东**司主营业务的减少也应为其公司的损失，从而要求李**、泰**司连带赔偿的诉讼请求于法无据，原审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条，第一百四十八条第一款第（五）项、第二款之规定，原审法院判决：一、被告李**停止担任被告济南**有限公司执行董事。被告李**、被告济南**有限公司于本判决生效之日起2个月内到工商管理机关办理被告李**不再担任被告济南**有限公司执行董事的工商登记变更手续。二、被告李**于本判决生效之日起10日内赔偿原告济南东**限公司经济损失71300元。三、驳回原告济南东**限公司的其他诉讼请求。如果被告李**未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81800元，由原告济南东**限公司负担80218元，被告李**负担1582元；财产保全费5000元，由原告济南东**限公司负担4267元，被告李**负担733元。

上诉人诉称

上诉人东**司不服原审判决上诉称，一、原审判决认定事实错误，应予纠正。1、李**与泰**司构成共同侵权。（1）李**系泰**司的实际控制人。泰**司系李**与东**司的原业务员在李**离职前设立的公司，李**主导了泰**司的设立过程，并担任该公司执行董事、经理、法定代表人，且持有该公司55％的股权，是控股股东。后法定代表人变更为李**的妻子孟**。（2）泰**司系为侵害东**司利益而设立的公司，侵权故意明显。泰**司的股东全部为东**司的原销售业务员，掌握东**司的资料及客户的实际情况，是为利用东**司的客户谋取自己的非法利益而设立的公司。（3）泰**司与李**共同侵害了东**司的商业利益。原审法院（2014）济民三初字第865号案件中，法院调取的增值税发票的情况显示泰**司的客户与东**司重叠，泰**司利用掌握的东**司的信息和商业机会，侵害了东**司的合法利益。2、原审判决的赔偿数额偏低，应当予以纠正。（1）泰**司的营业收入应当归东**司所有。泰**司财务报表显示，其2012至2014年的主营业务收入超过800万元，上述交易应当视为东**司的损失，归东**司所有。（2）泰**司侵权给东**司造成巨大损失。因泰**司侵权，导致东**司2012至2014年的主营业务利润减少超过1000万元。东**司的证据能够证实李**与他人成立泰**司并经营与东**司同类业务，利用在东**司处获得的信息和商业机会，以泰**司的名义与东**司的客户签订合同，谋取了本应属于东**司的商业机会，实际损害了东**司的利益，其行为违反了竞业禁止义务。泰**司作为李**实际控制的公司，对李**损害东**司利益的故意是明知的，应共同承担赔偿责任，赔偿数额不应低于350万元。二、原审法院适用法律错误。泰**司与李**构成共同侵权，应当适用《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条、第二百一十六条的规定，判令李**与泰**司共同承担赔偿责任。请求二审法院撤销原判第二、三项，改判李**与泰**司共同赔偿东**司损失350万元。本案一、二审诉讼费用由李**和泰**司承担。

针对东**司的上诉，李**答辩称，李**不是上诉人东**司的董事、高级管理人员，不构成侵权的主体，请求二审法院驳回上诉人东**司的上诉请求。

针对东**司的上诉，泰**司答辩称，原审法院对此认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回东**司对泰**司的上诉请求。

上诉人李**不服原审判决上诉称，原审法院认定李**为东**司的董事高级管理人员错误。原审法院（2014）济商终字第57号、（2014）济南民三初字第865号民事判决中均已确认，李**已于2012年11月份与东**司解除劳动关系及股权予以收购，该57号判决已经发生法律效力，李**已申请强制执行。且在李**与东**司办理解除劳动关系时，东**司形成的董事会决议已明确李**仅为东**司的股东。对工商登记的信息予以变更是东**司的法定义务，李**要求其尽快变更工商登记相关信息，李**不再是东**司的董事和副总经理。竞业禁止义务主体必须是公司董事或高级管理人员，竞业禁止的时间范围必须是发生在公司的营业期间，而且董事或高级管理人员竞业禁止的时间限于其任职时间。李**自离职后与东**司无任何工作关系，仅用于生活的合法工资所得71300元用于赔偿东**司损失与事实不符，无法无据。李**既不是东**司的董事或高级管理人员，同时也不具备竞业禁止的义务主体，未对东**司造成任何公司损失，损害公司利益主体不存在，构成要件不成立。原审法院认定事实错误导致适用法律不当，请求二审法院撤销原判第一、二项，上诉费由东**司承担。

针对李**的上诉，东**司答辩称，李**是东**司的董事，对东**司具有忠实义务，这是法定义务。本案为公司董事损害公司利益纠纷，与济**院的另两起案件不是同一法律关系，李**的上诉请求没有事实和法律依据，应依法予以驳回。

本院查明

本院查明，东**司起诉李**、刘**、李**、黄*、泰**司侵犯商业秘密一案，原审法院作出（2014）济民三初字第865号民事判决，驳回东**司的全部诉讼请求。东**司向本院提起上诉，本院于2015年10月14日作出（2015）鲁*三终字第156号民事判决，驳回东**司的上诉，维持原判。

本院二审查明的其他事实与原审法院查明的一致。

本院认为

本院认为，本案各方当事人的争议焦点为：一、李**是否构成竞业禁止。二、泰**司是否应与李**共同承担责任。三、原审判决认定的侵权赔偿数额是否正确。

一、关于李**是否构成竞业禁止的问题。上诉人李**主张其不是东**司的董事或高级管理人员，不具备竞业禁止的义务主体资格，其行为不构成竞业禁止，不应承担相应的责任。本院认为，《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”第一百四十八条第一款第（五）项规定：“董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”本案李**在担任东**司的董事、副总经理期间，属于东**司的高级管理人员，其发起成立了泰**司并担任泰**司的执行董事、法定代表人和经理职务，此后其虽然不担任泰**司法定代表人，但仍担任泰**司执行董事。而泰**司与东**司的经营范围部分相同，属同类经营。李**的以上行为违反了《中华人民共和国公司法》第一百四十七条和第一百四十八条第（五）项规定的相应的忠实义务。东**司请求判决李**停止担任泰**司的执行董事符合法律规定，原审法院对此予以支持并无不当。上诉人李**主张其行为不构成侵权的理由不能成立，本院不予支持。

二、关于泰**司是否应与李**共同承担责任的问题。上**方公司上诉主张，泰**司与李**构成共同侵权，应当共同承担责任。本院认为，《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第二款规定：“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”根据公司法的以上规定，违反忠实义务的赔偿责任主体仅为侵权的董事、高级管理人员，并不包括其所就任的公司。另外，上**方公司未提交相应的证据，证明泰**司的主营业收入系泰**司开展同业竞争业务所得，故东**司主张泰**司的主营业务收入应为东**司的损失，东**司主营业务的减少也应为其公司的损失，从而要求李**、泰**司连带赔偿的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审法院对此认定并无不当，应予维持。

三、关于原审判决认定的侵权赔偿数额是否正确的问题。原审法院基于李**在担任泰**司执行董事期间，自2013年8月31日至2015年5月31日的工资薪金所得为71300元，判决将该部分薪金属东**司所有。上诉人李**主张，其以上工资所得不应作为侵权赔偿数额。本院认为，《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第二款规定：“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”本案中，已经认定李**违反公司法相关规定担任同业企业的法定代表人或执行董事，因此认定其工资所得为其所得收入，归东**司所有并无不当，上诉人李**主张其以上工资收入不得作为侵权赔偿数额的上诉理由不能成立。

关于上**方公司上诉所称原审判决的赔偿数额过低，应判令赔偿其至少350万元的上诉主张，因其未能提交相应的证据证明其损失实际数额，以及其损失与李**相应的违反董事及高管人员忠实义务的行为存在因果关系，因此，上**方公司主张的其他损失因没有法律和事实依据，其上诉主张不能成立，本院不予支持。原审法院对此认定并无不当，本院予以维持。

综上，上诉人东方公司和上诉人李**的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费36383元，由上诉人**备有限公司负担34800元，上诉人李**负担1583元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月二十八日