杜**与杜*、杜*、杜**、杜**、杜**撤销继承协议纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人杜**因与被上诉人杜*、杜*、杜**、杜**、杜**撤销继承协议纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2013）历民初字第154号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定，杜**与张某某系夫妻关系，婚生子女六人，即原告杜**、被告杜*、杜*、杜**、杜**、杜**，杜**1993年11月14日去世、张某某2005年12月25日去世。2005年张某某参加济南**理局房改，由五被告共同出资23051.88元，购得位于济南市历下区明湖小区东五区8号楼2单元102室房屋一套，房产证号：济房权证历字第105861号。张某某去世后，五被告将该房屋对外出租。原告杜**因犯放火罪于2004年6月29日被判处有期徒刑11年无附加刑。山**监狱于2010年1月30日出具（2010）鲁监释字第172号假释证明书一份，载明：杜**在服刑期间，减刑2次，减刑2年3个月。现依据山东省**民法院裁定，予以假释。假释考验期限自2010年1月30日起至2012年10月5日止。2010年2月26日，原、被告六人签订协议书一份，约定：一、母亲张某某在明湖小区东五区8号楼1-2-102室有住房一套，于2005年参加房改，有姐妹五人（杜**、杜*、杜*、杜**、杜**）共同出资购得此房。二、母亲于2005年底去世，此套房屋自2006年至今一直出租，由姐妹五人收益以补偿收回购房款。三、现杜**由于种种原因无处居住，同意购买此房居住，但因一时凑不齐房款，经大家商议后同意暂缓一步，姐姐们同意拿出老太太房子的租金以房养房，在明湖小区替弟弟另租一房居住；杜**于2010年3月1日起至2012年3月1日止付给每人人民币3万元，即可居住老太太的房子，原本付给杜**租房子的房租不再予以支付，此后2012年至2014年两年内付清每人人民币2万元，共计5万元，至此，房屋归杜**所有，在5万元房款未付清之前，房屋不属于杜**个人所有；若杜**四年钱款依然不到位时，姐姐保留其处理、追究、卖房等权利，不排除通过法律途径解决；协议即日生效等。原告杜**提交“遗嘱”一份，载明：“我张某某年龄已大，我今后的后事有儿子处理，我所住的房屋有儿子杜**来继承。别无可言。上述是张某某的遗言。2005年8月31日。证明人：翟某某，代笔人：王某某”，在张某某及见翟某某、王某某姓名处均按有手印。见证人翟某某出庭做了陈述并接受了询问，其称：张某某不会写字，也不认识字，见证人翟某某和原告杜**是同学，和张某某及杜家子女因为是邻居，所以都认识。当时张某某找到见证人翟某某，她精神正常，思维清晰，张某某和见证人翟某某一起找一个姓王的老师，见证人翟某某不认识王老师，王老师写的“遗嘱”，写完后给张某某宣读，张某某同意后，当场在王老师家在“遗嘱”上按手印，然后见证人翟某某和张某某一起回到了张某某家，见证人翟某某用张某某家中的圆珠笔和一个圆盒印泥在“遗嘱”上签字按手印。张某某将该“遗嘱”交由见证人翟某某保管。2012年春节前，见证人翟某某得知原告杜**出狱，春节后杜**到见证人翟某某家玩时见证人翟某某告知其“遗嘱”的事，并与原告杜**一起去找王某某补签签名。为查明案件事实，原审法院对代笔人王某某做了调查询问笔录，其称：张某某和其妻子认识，因为是邻居，所以代笔人王某某与张某某见过面。2005年8月31日，张某某由一位四、五十岁的男子扶着来到代笔人王某某家，张某某说自己不识字，让代笔人王某某代写遗嘱，她当时头脑清楚，说话清楚。“遗嘱”中“2005年8月31日”以上部分是当天一次性完成的。写完后，代笔人王某某向张某某宣读，她当时没有按手印，见证人翟某某、代笔人王某某也没有签名按手印。2012年3、4月份的一天晚上，原告杜**和一个男子找到代笔人王某某，并拿出“遗嘱”，代笔人王某某确认是其笔迹后，补了签名，代笔人王某某表示在其签名之前，“遗嘱”上已经有了见证人翟某某的签名。但代笔人王某某无法确认该男子是否为代书遗嘱时的见证人。

一审法院认为

原审法院认为，被告杜*己未到庭参加诉讼，应视为放弃答辩和对证据进行质证的权利。原告杜**放弃撤销2010年2月26日，原、被告签订的协议书的第一、二条内容的诉讼请求，系其在法律规定的范围内处分自己的民事权利，原审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。根据原告的起诉和被告的答辩，本案的争议焦点为：一、2005年8月31日的“遗嘱”是否有效；二、2010年2月26日，原、被告签订协议书时，原告杜**是否存在重大误解。

一、2005年8月31日的“遗嘱”是否有效。位于济南市历下区明湖小区东五区8号楼2单元102室房屋系2005年张某某参加房改，使用了杜某庚的工龄折扣，由五被告共同出资购得，根据2000年2月17日《最**法院关于在享受本人工龄和已死亡配偶生前工龄优惠后所购公房是否属夫妻共同财产的函的复函》，夫妻一方死亡后，如果遗产已经继承完毕，健在一方用自己的积蓄购买的公有住房应视为个人财产，购买该房时所享受的已死亡配偶的工龄优惠只是属于一种政策性补贴，而非财产或财产权益。夫妻一方死亡后，如果遗产没有分割，应予查明购房款是夫妻双方的共同积蓄，还是配偶一方的个人所得，以此确认所购房屋是夫妻共同财产还是个人财产；如果购房款是夫妻双方的共同积蓄，所购房屋应视为夫妻共同财产。因此，位于济南市历下区明湖小区东五区8号楼2单元102室房屋系张某某的个人财产，张某某有权进行处分。因该房由五被告共同出资23051.88元购得，此购房款应视为张某某对五被告所负债务。根据《中华人民共和国继承法》规定，公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。首先，因张某某不会写字，无法在遗嘱上签名，但其本人应在遗嘱上加按手印表示确认，因见证人翟某某、代笔人王某某的证言在此处存在矛盾，无法确认原告杜**提交的“遗嘱”上张某某的手印是否系其本人所按；其次，见证人翟某某、代笔人王某某的签名均为事后补签，且代笔人王某某的签名时间非2005年8月31日当天所签，实际签名时间为2012年3、4月份，见证人、代笔人的实际签名日期不同；再次，代笔人王某某表示对见证人翟某某无法辨认，故无法证明立遗嘱时见证人和代书人同时在场，不符合代书遗嘱的形式要件。综上，涉案“遗嘱”不具有法律效力。

二、2010年2月26日，原、被告签订协议书时，原告杜*甲是否存在重大误解。根据《最**法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第71条规定：行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。原审法院认为，首先，重大误解须是被合同各方或一方据以错误判断的事实是在订立合同时存在的事实，而不是在订立合同后才发生的事实。根据见证人翟某某和代笔人王某某的证言可以认定涉案“遗嘱”的最终形成时间是2012年3、4月份，即在原、被告签订协议书之后，故原告杜*甲主张原、被告2010年2月26日签订协议书时，其存在重大误解，原审法院不予采信。其次，原告杜*甲未主张2010年2月26日协议书签订时存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形，且该协议书内容亦不存在显失公平的情况，可以认定该协议书系当时情况下各方的真实意思表示。若涉案“遗嘱”有效，原告杜*甲在与五被告签订该协议时不知其存在，签订该协议后，得知遗嘱存在，这种情况下可以认定原告杜*甲在签订协议时存在重大误解，但因涉案“遗嘱”无效，故原告杜*甲认为其签订协议时存在重大误解的主张不成立。因此该协议书不符合可撤销合同的条件，原告杜*甲要求撤销原、被告于2010年2月26日签订的协议书第三条内容的诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十四条，《中华人民共和国继承法》第十六条、第十七条，《最**法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第71条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条、第一百四十四条的规定，判决：驳回原告杜*甲的诉讼请求。案件受理费人民币100元，由原告杜*甲负担。

上诉人诉称

上诉人杜**不服原审判决上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律有误。1、2005年8月31日的代书遗嘱完全符合代书遗嘱的形式要件和实质要件，且是立遗嘱人的真实意思表示，完全符合法律规定，具有法律效力。原审判决以该遗嘱不符合代书遗嘱的形式要件为由，认定该遗嘱不具备法律效力，属认定事实错误。2、通过代书遗嘱处理房产时，杜**正在监狱服刑，对该遗嘱毫不知情，故在其出狱不到一个月内就与五被上诉人签订了房产分配协议书。直到2012年春节才从翟某某处得知遗嘱一事。因此该房产分配协议属于重大误解，应予撤销。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判，并判令五被上诉人承担全部诉讼费。

被上诉人辩称

被上诉人杜*、杜*、杜**、杜**答辩称，1、杜**提交的代书遗嘱不符合代书遗嘱的形式要件，涉案遗嘱的见证人、代笔人均承认该遗嘱是在不同的时间、地点分别署名，也就是说，立遗嘱人、见证人、代书人三人同时在场时，遗嘱并没有完成，且该遗嘱一直在保存在见证人手中，在立遗嘱人去世后，仅凭代书人和见证人的证据不能认定遗嘱的真实性。2、杜**主张2010年2月26日的协议书存在重大误解，但是杜**的主张不符合《最**法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第71条的规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人杜某己未到庭陈述答辩意见。

本院查明

经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。

二审中，上诉人杜**提交申请一份，申请对2005年8月31日遗嘱中张某某的手印是否为其本人手印进行鉴定。经审查，上诉人杜**未在一审中提出该项申请，故本院不予准许。

本院认为

本院认为，本案二审争议焦点为：一、2005年8月31日的“遗嘱”是否有效；二、2010年2月26日签订协议书是否存在重大误解，应否予以撤销。

焦**，关于2005年8月31日的遗嘱效力问题。公民可以立遗嘱将个人的财产指定由法定继承人一人或者数人继承，立遗嘱时可以以公正、自书、代书、录音和口头的方式进行，但应符合法定要求。立遗嘱人张某某不会写字，2005年8月31日遗嘱系由王某某代书，应为代书遗嘱。《中华人民共和国继承法》第十七条规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。见证人应由遗嘱人指定且与受赠人无利害关系。依上述法律规定，代书人应依据遗嘱人的口述遗嘱内容书写，代书人将书写完毕的遗嘱，应交由其他见证人核实，经遗嘱人认定无误后，由代书人、见证人和遗嘱人签名，并注明具体日期。本案中，遗嘱见证人、代书人均认可其签字为事后补签，且对于遗嘱中张某某的手印是否为其本人所加按也存在矛盾，故该遗嘱不符合代书遗嘱的形式要件，应为无效。

焦点二，关于2010年2月26日协议书的效力问题。杜*甲主张涉案遗嘱有效，根据该遗嘱涉案房产应归其所有，但其在不知道存在遗嘱的情况下签订了2010年2月26日的协议书，对于涉案房产进行了处分，故该协议书无效。经过审理，涉案遗嘱存在瑕疵，不符合代书遗嘱的形式要件，且杜*、杜*、杜*丁、杜*戌对该遗嘱均不予认可，而2010年2月26日的协议书系杜*甲的真实意思表示，故杜*甲主张签订2010年2月26日协议书时存在重大误解的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人杜**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年十一月十六日